Maddi etkileri de olan manevi zararların tazmininin, salt manevi zararlara göre nispeten daha kolay olduğunda Ģüphe yoktur. Nitekim Fransız DanıĢtay‘ı doktrindeki eleĢtirilere rağmen uzunca bir süre, salt manevi nitelikte olan zararların tazmini taleplerini reddetmiĢtir. Bu bağlamda, maruz kalınan fiziksel ve manevi acılar nedeniyle talep edilen manevi tazminat taleplerini, ―fiziksel acılar parayla ölçülemez‖, ―gözyaĢları para etmez‖ gibi gerekçelerle reddetmiĢtir300
. Çünkü bu tazminatın gidermeye çalıĢtığı manevi zararların parayla ölçülmesi oldukça zordur. Örneğin Ģan ve Ģerefi zedelenen kiĢi acaba kaç lira zarara uğramıĢ olur? Veya fiziki acının karĢılığı kaç liradır? Kolu yanan kiĢinin bu yanma esnasında canı kaç liralık yanmıĢtır? Keza oğlu ölen annenin çektiği acı, duyduğu elem ve ıstırabın bedeli nedir?301. Bütün bunlar bilinemediğinden manevi tazminat talepleri reddedilmiĢtir. Hatta bu Ģekildeki manevi tazminat talepleri, manevi acı ve üzüntülerden menfaat sağlama yahut onları paraya tahvil etme olarak değerlendirilerek, gayri ahlaki dahi bulunmuĢtur302
. Uzun bir süre bu içtihadını sürdüren Fransız DanıĢtay‘ı, bu tutumundan 24 Kasım 1961 tarihli
299 D10D, E. 1999/2037, K. 2001/1908, KT. 21.05.2001. Bal – ġahin – Karabulut, s. 21. Aynı yönde bkz. D5D, E. 1976/7868, K. 1977/4694, KT. 19.10.1977, DD, sy. 30-31, s. 221.
300 Kaplan, s. 126. 301
Gözler, s. 1198.
302 Borçlar Kanunu‘nun 49. maddesinin 1961 Anayasanın 10. maddesine aykırılık itirazında Ģu görüĢlere yer verilmiĢtir: ―Manevi tazminat olarak bir para istemek, böylece Ģeref ve haysiyetinin ve kiĢiliğinin tartıĢılmasına izin vermek, hele bu parayı varlığına karıĢtırmak davacının Ģerefinin, telafı edilememesine, lekelenmesine yol açar; vazgeçilmez kiĢilik haklarından feragat anlamını taĢır ve yine davacı için insan haysiyeti ile bağdaĢmayan ceza etkisini doğurur.‖ Mahkeme ise kararında: ―Manevi zarar sorunu, zararın değerlendirilmesi ve giderilmesi yönlerinden özelliği ve büyük güçlükleri olan bir sorundur. Özellik ve güçlük, insanın manevi varlığına yapılan saldırıların tahriplerini ölçüye vurmaktaki imkansızlıkta ve manevi kayıpların telafi kabul etmez niteliğindedir ... Paranın manevi zararları karĢılamak üzere kullanılabilmesi, hiçbir zaman manevi kaybı geri getirip yerine koyduğu yahut manevi varlığın bir bölümünün onunla mübadele edildiği anlamını taĢımaz. Paranın bu alanda gördüğü iĢ, kiĢilik hakları ve yararları zedelenen kimsenin duyduğu ağır manevi acıyı bir dereceye kadar yumuĢatıp yatıĢtırmaktan; bozulan manevi dengeyi onarıp düzeltmekten; bir teselli, bir avunma, bir ruhi tatmin aracı olmaktan ibarettir. Manevi varlıklarının hiçbir saldırıdan zarar görmeyeceğine inanan veya manevi kayıpları için her hangi bir tatmin yolunu gerekli görmeyen kimi insanlar bulunabilir. Ama bunların sayısı pek azdır. Büyük çoğunluk, genel olarak uğradığı haksız saldırının hesabını sorar ve zararlarının karĢılanması yollarını arar. Bunu baĢarınca da bir tatmin edilmiĢlik duygusuna, hafifliğine, ferahlığına kavuĢur … Hakarete uğrayan kimsenin, manevi tazminat olarak bir para isteminde bulunması, onun dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez kiĢilik haklarını ve kiĢilik haysiyetini bir yana bıraktığını değil; tam tersine kiĢilik ve haysiyetine bağlılığının ve bunları koruma ve savunma azminin ifadesidir‖ görüĢüne yer vermiĢtir. AYM E. 1968/33, K. 1969/12, KT. 11.02.1969, AYMKD, sy. 7, s. 242-243.
70 ―Letisserand‖ kararıyla vazgeçmiĢtir. Fransız DanıĢtay‘ının bu Ģekilde bir içtihat değiĢikliğine gitmesini sağlayan neden ise, doktrindeki eleĢtirilerden ziyade Fransız Yargıtay‘ının söz konusu zararları 1800‘lü yılların baĢından beri tazmin ede gelmesi olmuĢtur303
.
Bir kimsenin ölümü pek çok kimsenin acı ve üzüntü duymasına, ruhsal sarsıntıya uğramasına yol açabilir304. Ancak, ölüm nedeniyle kimin ya da kimlerin tazmin edilebilir bir
zarara uğradığı kabul edilecek ve dolayısıyla dava hakkı tanınacaktır? Bu sorunun cevabını Borçlar Kanunu vermektedir. Borçlar Kanunu‘nun 47. maddesi ölenin ailesine manevi tazminat verilebileceğini hükme bağlamaktadır. Her ne kadar kanun metninde ölüm halinde manevi tazminat isteyebilecek olanların ölenin ailesi olduğu ifade edilmiĢ ise de hükmün amacının, Ġsviçre Borçlar Kanunu‘nun 47. maddesinde olduğu gibi, ölenin yakınlarını kasdettiği doktrin ve mahkeme içtihatlarında kabul edilmektedir305. Burada önemli olan ölen kimse ile tazminat isteyen kiĢi arasındaki yakınlık ve sevgidir306.
Manevi tazminata hak kazanabilmek için ―kan veya sıhri hısımlığın Ģart olmadığını‖ belirten Yargıtay‘ın yerleĢik içtihatlarına göre; bir kimsenin ölenin yakını sayılabilmesi için, ölen ile eylemli aile ve sevgi bağlarının varlığı gereklidir. Burada önemli olan, aile hukuku çerçevesinde yakınlık değil, duygusal yakınlıktır. Böyle olunca da, uzak ya da yakın hısımlık bağları yerine, ölenle çok yakın ve içtenlik taĢıyan duygusal bir bağlılığın varlığı aranmalıdır307. Görüldüğü üzere Yargıtay, ölüm hallerinde manevi tazminatın normatif
dayanağını teĢkil eden308
Borçlar Kanunu‘nun 47. maddesindeki ―ölenin ailesi‖ ifadesini ―ölenin yakınları‖ olarak yorumlamakta ve bunun kapsamını, ölen ile eylemli ve gerçek bir bağlılık ve iliĢki içindeki yakınlar olarak belirlemektedir309
.
303
Gözler, s. 1196; Kaplan, s. 125-126. 304 Esin, Esas, s. 451.
305 Tekinay – Akman – Burcuoğlu – Altop, s. 884; Oğuzman – Öz, s. 661. 306 Esin, Esas, s. 451.
307 Karahasan, s. 857-858; ―Bir kimsenin ölenin yakını sayılabilmesi için, ölen ile eylemli aile ve sevgi bağlarının varlığı gereklidir. Burada önemli olan, aile hukuku çevresinde yakınlık değil, duygusal yakınlıktır. Böyle olunca da, uzak ya da yakın hısımlık bağları yerine ölenle çok yakın ve içtenlik taĢıyan duygusal bir bağlılığın varlığı aranmalıdır. Bu esas ve Yargıtay‘ın kökleĢmiĢ uygulamasına göre manevi tazminata hak kazanabilmek için her halde kan veya sıhri hısımlık Ģart olmayıp, niĢanlı, evlatlık veya diğer yakınlar da manevi ezanın karĢılığını dava edebilirler. O halde yakınları oluĢturan her kiĢinin manevi tazminat isteme hakları vardır‖. Y4HD, E. ?/13490, K. 1975/333, KT. 10.01.1975; ―… davacılar bu davada sadece manevi tazminat istemiĢ bulunmalarına göre, ölenle tazminat isteyenler arasında sıhriyet, diğer bir deyiĢle mirasçı olabilme iliĢkisine bile lüzum olmasına ve ölenin ölümünden üzüntü duyabilen kimsenin dahi hayatta iken ölenin yardımını görmüĢ veya görmemiĢ kimse zorunluluğu da manevi tazminatlar için söz konusu olmayacağına, bu nedenle ölen kiĢinin çok yakın bir arkadaĢı dahi ölüm olayından üzüntü ve ızdırap çektiğini ispat ettiği takdirde manevi tazminata hükmedilmesi gerekeceğine binaen … (dava kabul edilmelidir)‖. Y11HD, E. ?/592, K. 1983/699, KT. 17.02.1983. Karahasan, s. 857.
308 Gönen, s. 26. 309 Karahasan, s. 857.
71 DanıĢtay tarafından da yalnızca ölenin gerçek yakınlarına yani ölenle eylemli bir bağlılık içinde bulunanlara manevi tazminat verildiği görülmektedir: ―… Yakınlarının ölümü nedeniyle ve idarenin tazmin sorumluluğu doğduğu iddiasıyla manevi tazminat talebinde bulunanların, ölene çok yakın kan ve sihri hısım olmalarına ölenin mirasından yararlanabilme koĢullarını taĢımalarına gerek bulunmamaktadır …‖, ―… Ölüm olayının manevi bir acıya yol açtığı tartıĢmasız olup; ölenin ailesine manevi tazminat verilmesi gerekmektedir. Ölenin ailesi ise, ölenle arasında geçek ve eylemli bir bağlılık ve iliĢki bulunan yakınlarını kapsar …‖310
. Yine bir DanıĢtay kararındaki azlık oyunda ise; ―… Manevi tazminata hükmedilmesi koĢulları arasında akrabalık derecesi gibi bir ölçünün konulmasına gerek maddi hukuk ve gerekse bugüne kadar olan DanıĢtay ve Yargıtay içtihatları karĢısında hukuki geçerlilik tanınamayacağı‖ belirtilmiĢtir311
.
DanıĢtay, ölenin; ―eĢi ve çocukları‖312
, ―anne ve babası‖313, ―kardeĢleri‖314, ―üvey anası‖315, ―büyük baba ve büyük anası‖316, ―imam nikahlı eĢi‖317, ―nikahsız karısı ve evlilik
dıĢı çocukları‖318
gibi yakınlarının manevi zararlarını tazmin etmektedir. Ancak DanıĢtay Dairelerinin kararları arasında bu konuda bir birliktelik olmadığını ve her zaman ölenin yakınlarının bu Ģekilde belirlenmediğini de belirtmek gerekir319
.
Bu noktada, ölüm sırasında küçük yaĢta olan çocuk ve kardeĢlerin de manevi tazminata müstehak olduklarını belirtmek gerekir. Zira, manevi tazminata hükmedilebilmesi bakımından, manevi acının, ölüm anında ya da daha sonra duyulması önem arz etmemektedir Bu itibarla, ölüm tarihinde henüz ana rahminde olan çocuğun da -sağ doğması kaydıyla- manevi tazminat hakkına sahip olduğunun kabulü gerekir320
. Nitekim Yargıtay, ―Borçlar Kanununun 47 nci maddesinde ise, hakimin özel durumları göz önünde tutarak ölenin ailesine manevi zarar namıyla adalete uygun tazminat ödenmesine karar verilebileceği hükmü yer almıĢtır. Küçük M‘nin ölümden sonra doğması aile kavramına dahil olmasına engel teĢkil etmez. Bundan baĢka manevi zararın ölüm anında doğmasını zorunlu kılan bir kanun hükmü
310
D10D, E. 1995/2428, K. 1996/7639, KT. 18.11.1996. Bal – ġahin – Karabulut, s. 975. 311 D10D, E. 1982/2483, K. 1983/1106, KT. 11.05.1983, DD, sy. 52-53, s. 496 . 312 D8D, E. 1982/2490, K. 1983/120, KT. 26.01.1983, DD, sy. 52-53, s. 387. 313 D12D, E. 1978/3239, K. 1980/243, KT. 30.01.1980, DD, sy. 40-41, s. 395. 314 D10D, E. 1982/3322, K. 1985/1065, KT. 22.05.1985, DD, sy. 60-61, s. 466. 315 D12D, K. 1967/1013, KT. 01.06.1967. Esin, s. 451. 316 D12D, K. 1969/720, KT. 17.04.1969. Esin, s. 451. 317 DĠDDGK, E. 1995/79, K. 1997/479, KT. 17.10.1997. Gözler, s. 1203. 318 D12D, K. 1971/539, KT. 03.03.1971. Esin, s. 451.
319 Gönen, s. 27; Atay – OdabaĢı – Gökcan, s. 162. 320 Gönen, s. 27.
72 yoktur. Manevi zararın, bu olayda olduğu gibi, sonradan doğması da mümkündür. Gerçekten babasını dahi tanımak mutluluğundan yoksun kalacak çocuğun bütün yaĢantısı boyunca duyacağı eksiklik ve acı söz götürmez. Öbür yandan, ilke olarak manevi tazminat müessesesi kabul edildikten sonra, küçüğün geleceğine yönelen manevi zararlarını karĢılıksız bırakmak, açık suretle adalet ve hakkaniyet kurallarına aykırı düĢer‖ gerekçesiyle ölüm tarihinden sonra doğan çocuk ile ölüm tarihinde küçük yaĢta olan çocuğa ve kardeĢe de manevi tazminat verilebileceğine hükmetmiĢtir321
.
DanıĢtay, davacı çocukların ölen babalarının acısını olay anında duymasa bile, daha sonra ve hayat boyunca bu olayın ağırlığını hissedecekleri ve dolayısıyla manevi acı duyacakları gerekçesiyle olay tarihinde küçük olan çocuklara manevi tazminat verilmesine hükmetmiĢtir322
.
AYĠM ise, ―manevi acıyı hissetme‖ yönünden, ana-baba ve çocuklardan oluĢan ―çekirdek aile‖ tipini değil, kardeĢleri de içine alan ―geleneksel aile‖ tipini esas almakta ve fakat ―manevi acıyı idrak etme‖ yönünden buna bir yaĢ sınırı getirmektedir. AYĠM‘e göre, 7 yaĢını doldurmamıĢ olan kardeĢlerin manevi acıyı idrak edebilmeleri ve dolayısıyla manevi tazminata hak kazanabilmeleri imkanı bulunmamaktadır. Doktrinde AYĠM‘in bu yaklaĢımı, yaĢ sınırının belirlenmesine yönelik herhangi bir bilimsel açıklamaya yer verilmemesi nedeniyle eleĢtirilmiĢtir. AYĠM kararlarında, bu yaĢ sınırının aĢağıya çekilmesine iliĢkin herhangi bir bilimsel açıklamanın bulunduğunu da söylemek mümkün değildir. Ancak, AYĠM‘in son yıllarda bazı kararlarında bu içtihadından ayrıldığı323 ve aynı zamanda ―manevi
321 Y9HD, E. ?/8571, K. 1967/11541, KT. 22.06.1965. Karahasan, s. 859.
322 ―… ölüm tarihinde küçük olan çocukların, bunun acısını olay anında duyması mümkün olmasa bile, daha sonra ve hayat boyunca bu olayın ağırlığını hissedeceklerini ve dolayısıyla manevi acı duyacaklarını …‖. D10D, E. 1995/2428, K. 1996/7639, KT. 18.11.1996. Bal – ġahin – Karabulut, s. 975; DanıĢtay, babasının ölümünde henüz 24 günlük olması nedeniyle acı ve elem duyamayacağı gerekçesiyle manevi tazminat istemini reddeden mahkeme kararını onamıĢtır. D10D, E. 1996/10174, K. 1998/2615, KT. 15.06.1998. Bal
– ġahin – Karabulut, s. 78.
323 Gönen, s. 28; ― Davalı Ġdare, davacının olay tarihinde henüz doğmamıĢ olması nedeniyle manevi zarara uğramasının mümkün olmadığını belirtmiĢ ise de; Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 22.6.1965 gün ve E. ?/8571, K. 1967/11541 sayılı ilamında aynen belirtildiği üzere ‗Borçlar Kanununun 47 nci maddesinde ise, hakimin özel durumları göz önünde tutarak ölenin ailesine manevi zarar namıyla adalete uygun tazminat ödenmesine karar verilebileceği hükmü yer almıĢtır. Küçük M‘nin ölümden sonra doğması aile kavramına dahil olmasına engel teĢkil etmez. Bundan baĢka manevi zararın ölüm anında doğmasını zorunlu kılan bir kanun hükmü yoktur. Manevi zararın, bu olayda olduğu gibi, sonradan doğması da mümkündür. Gerçekten babasını dahi tanımak mutluluğundan yoksun kalacak çocuğun bütün yaĢantısı boyunca duyacağı eksiklik ve acı söz götürmez. Öbür yandan, ilke olarak manevi tazminat müessesesi kabul edildikten sonra, küçüğün geleceğine yönelen manevi zararlarını karĢılıksız bırakmak, açık suretle adalet ve hakkaniyet kurallarına aykırı düĢer‘. Açıklanan bu nedenlerle babası vefat ettiği sırada henüz doğmamıĢ olan ancak sonradan tam ve sağlam doğmak suretiyle hukuken kiĢilik kazanan davacının babasının ölümü nedeniyle manevi zarara uğradığının kabul edilmesi gerekmektedir‖. AYĠM2D E. ?/553, K. 2000/319, KT. 260.4.2000. Atay –
73 acıyı hissetme‖ yönünden, ana-baba ve çocuklardan oluĢan ―çekirdek aile‖ tipini esas almaya baĢladığı görülmektedir324
.