Doğrulama çalışması

No que se refere ao princípio da legalidade, quando o estudamos anteriormente, ressaltamos que poderia ser examinado sob vários enfoques.

Na oportunidade em que foi primeiramente tratado, focamos sua análise sob o artigo 5º, inciso II da Carta da República, que estabelece que somente a lei pode obrigar que alguém faça ou deixe de fazer alguma coisa.

Se a Constituição Federal dispusesse sobre a legalidade apenas no artigo 5º, inciso II, seria suficiente para impor a todos a obediência à Lei. Mesmo assim, para reforçar sua importância, especialmente na esfera tributária, o Constituinte

67 _{Frisamos que a aludida afirmativa se aplica à compensação, objeto de nosso estudo. Exemplificativamente,}

se o contribuinte tiver reconhecido o direito à devolução de ISS indevidamente recolhido ao Município de São Paulo, não terá a opção de proceder à compensação, restando-lhe, apenas, o recebimento em espécie.

expressou, no artigo 150, inciso I68, a proibição de que a União, os Estados, o Distrito Federal ou os Municípios exijam ou aumentem tributos, sem lei que assim o estabeleça, sem prejuízo de outras garantias asseguradas aos contribuintes - trata-se do denominado princípio da “estrita legalidade”.

O princípio da estrita legalidade é inerente ao Estado de Direito: onde prevalecer o arbítrio tributário certamente não há Estado de Direito, pois não haverá liberdade e segurança69.

Nesse sentido, oportuna a transcrição do ensinamento de Ruy Cirne Lima sobre o Estado de Direito:

O Estado de Direito se resume, inicialmente, em dois pontos fundamentais. De um lado, os direitos fundamentais ou de liberdade, anteriores à existência do próprio Estado; de outro, a divisão dos Poderes, em Executivo, Legislativo e Judiciário, que existe para dar proteção àqueles direitos70.

Costuma-se identificar referido princípio como nullum tributum, sine lege, ou seja, não há tributo sem a existência prévia de lei.

A mencionada lei deve ser editada pela pessoa política competente com a identificação dos elementos essenciais para a tributação: a conduta sujeita à incidência tributária, com a identificação do momento e espaço relevantes para nascimento da obrigação tributária, os sujeitos da relação jurídica e a grandeza do patrimônio que será tributada (base de cálculo e alíquota).

Referida competência, lembramos, é haurida do Texto Constitucional, que também a delimita.

68 _{“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao}

Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;”

69 _{Sacha Calmon Navarro Coelho. Curso de Direito Tributário Brasileiro, p. 213.} 70 _{Ruy Cirne Lima. Princípios de Direito Administrativo, p. 43-4.}

Decorre dessa afirmação o fato de que somente o Legislador, sob pena de inconstitucionalidade, pode (e deve) descrever os elementos essenciais da exação tributária, sendo-lhe vedado atribuir tal tarefa ao Poder Executivo, que poderá, apenas, regulamentar71 o já disposto na lei.

Nas palavras de Ruy Cirne Lima: “A lei sobrepõe-se ao regulamento, como o essencial ao acidental, o duradouro ao transitório”72.

No Código Tributário Nacional, a necessidade de que a lei identifique todos os elementos essenciais à tributação consta de forma expressa, em seu artigo 97, in verbis:

Artigo 97 - Somente a lei pode estabelecer: I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;

II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o tratado disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo;

IV - a fixação da alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;

VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.

71_{Valiosas, para elucidação da afirmação, são as palavras de Roque Carrazza: “[...] nenhum regulamento, no}

Brasil, pode modificar ou ab-rogar qualquer lei tributária. Nem, tampouco, suspender ou adiar a execução da mesma.

Demais disso, lhe é proibido estabelecer normas tributárias ou prescrições concernentes a matérias que só devem ser reguladas pela Carta Magna ou que importem no exercício de funções privativas do legislador. Segue-se do considerado, que o regulamento, entre nós, não pode invadir os domínios constitucionalmente reservados ao legislador, o que, de resto, reafirma o princípio da superioridade da lei e da Constituição. O regulamento, em nosso sistema jurídico, deve estar sempre subordinado à lei tributária à qual se refere, devido à proeminência desta sobre ele. Portanto, deve guardar, em cotejo com ela, uma relação de absoluta compatibilidade.” (O regulamento no Direito Tributário Brasileiro, p. 103).

Ao nos debruçarmos sobre o artigo 97 do Código Tributário Nacional, ainda que de maneira sucinta, podemos verificar que o princípio da estrita legalidade pressupõe: (i) um requisito de natureza formal - existência prévia de lei de natureza ordinária73 que institua ou aumente o tributo; (ii) um requisito de natureza material - conteúdo da lei que trate da matéria.

Por essa razão, o princípio da estrita legalidade, em nosso sistema jurídico, encerra o princípio da reserva absoluta de lei74 (instituição ou aumento de tributo condicionada à necessidade de prévia lei ordinária editada pela pessoa política competente) e o princípio da tipicidade75 (conteúdo da lei ordinária, que deve estabelecer os critérios mínimos da tributação).

A exigência de “reserva absoluta”, ressalta Alberto Xavier76, “transforma a lei tributária em lex stricta (princípio da estrita legalidade), que fornece não apenas o fim, mas também o conteúdo da decisão do caso concreto, o qual se obtém por mera dedução da própria lei, limitando-se o órgão de aplicação a subsumir o fato na norma, independentemente de qualquer valoração pessoal”.

Nesses termos, a lei determina que o sujeito passivo deve entregar, aos cofres do Estado, parcela determinada de sua propriedade a título de tributo. Dessa forma, no momento em que o contribuinte entrega aos cofres públicos

73 _{No que se refere à natureza ordinária da lei que institui ou majora o tributo, colacionamos o ensinamento}

de Roque Carrazza: “Estamos percebendo que a lei, no direito tributário brasileiro, assume uma importância ainda maior que noutras searas jurídicas. Em linhas gerais, só ela pode disciplinar questões que girem em torno da criação e extinção de tributos. É a fonte de produção primária por excelência de normas tributárias, abaixo apenas da Constituição Federal. [...].

No direito positivo pátrio o assunto foi levado às últimas conseqüências, já que uma interpretação

sistemática do Texto Magno revela que só lei ordinária (lei em sentido orgânico-formal) pode criar ou

aumentar tributos. Dito de outro modo, só a lei - tomada na acepção técnico-específica de ato do Poder Legislativo, decretado em obediência aos trâmites e formalidades exigidos pela Constituição - é dado criar ou aumentar tributos.” (Curso de Direito Constitucional Tributário, 22.ed. p. 248-249).

74 _{Terminologia utilizada conforme Alberto Xavier (Tipicidade da Tributação, Simulação e Norma}

antielisiva, p. 17).

75 _{Terminologia utilizada conforme Sacha Calmon Navarro Coelho (Curso de Direito Tributário Brasileiro).} 76 _{Alberto Xavier. Tipicidade da Tributação, Simulação e Norma antielisiva, p. 18.}

parcela superior à estabelecida em lei, a tributação não estará de acordo com os limites nela delineados, ocasionando, por conseguinte, o excesso de tributação e ofensa ao princípio da estrita legalidade.

Cumpre-nos ressaltar que, por vezes, o numerário recolhido pelo sujeito passivo é exatamente aquele descrito em lei. Ocorre que referida lei pode ser considerada inconstitucional, ocasião em que o numerário recolhido será considerado indevido e, por conseqüência, o sujeito passivo passará a ser portador do direito subjetivo de pleitear a sua devolução.

Outros preceitos que, em nosso entender, fundamentam o dever de que o Estado devolva o numerário indevidamente constante em seus cofres, são os princípios da moralidade e da eficiência administrativas.