miríade de normas de caráter ambiental, frequentemente dispersa e pouco palpável. Isto tem ocasionado um fenômeno digno de nota a ciência do direito e no debate acerca da sua função social.
210 BARRETT, Scott. Montreal vs. Kyoto: a cooperação internacional e o meio ambiente global. KAUL, Ingrid;
GRUNBERG, Isabelle; STERN, Marc A. (Org.) Bens públicos globais. Tradução de Zaida Maldonado. Rio de Janeiro: Record, 2012, p. 262.
A literatura jurídica tem observado, com propriedade, que a recente evolução do direito ambiental internacional tem sido pautada por fontes não convencionais, na forma de declarações de princípios e não por meio de normas convencionais, baseadas no consenso.212
Este aspecto peculiar a estas fontes de direito é fundamental para entender o funcionamento da engrenagem jurídica que se subjaz dos acordos internacionais sobre meio ambiente e seus desdobramentos no mundo fático, em cada caso concreto.
Pode-se pensar, preliminarmente, que o estabelecimento de normas ambientais de estrutura convencional - obrigatórias no sentido estrito ou cogentes – em tratados ou convenções internacionais – na sua acepção clássica - seria mais desejável para uma proteção efetiva do meio ambiente, como o é em outras matérias; na criminal, por exemplo. Nesta espécie de normas enaltece-se o seu caráter de regras cogentes, atreladas ao conceito clássico kelseniano de sanção.
Na concepção de Hans Kelsen - do positivismo jurídico clássico - a ordem jurídica é uma ordem coativa da conduta humana, à semelhança de outras ordens sociais, no sentido de que reagem contra as situações consideradas indesejáveis, por serem consideradas socialmente perniciosas.
Nesses termos, o não cumprimento de uma norma ou a incidência em uma conduta proibida pela lei importa na aplicação de uma sanção. Sua execução, como conseqüência de uma situação de fato considerada socialmente indesejável, pode ser imposta coercitivamente, mesmo contra a vontade da pessoa atingida e inclusive, em caso de resistência, mediante o emprego da forca física que é monopólio do Estado.213
Olhando para a perspectiva internacional, Kelsen percebera o direito internacional como uma verdadeira ordem jurídica, na medida em que suas normas, regulando o comportamento dos Estados, atribuem sanções contra um Estado que tenha incorrido em algum delito internacional ou, da mesma forma, tenha inobservado suas obrigações com relação a outro Estado e, portanto, violado o direito de um outro Estado. A característica peculiar a este tipo de
212 SALZMANN, Antonio Cardesa. Constitutionalising Secondary Rules in Global Environmental Regimes: Non-
Compliance Procedures and the Enforcement of Multilateral Environmental Agreements. Journal of Environmental Law. Oxford University Press, 2011, p. 105
213 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito; tradução João Baptista Machado. – 7a ed. São Paulo: Martins Fontes,
ordenamento, contudo, é a descentralização do poder, ou seja, a inexistência de um órgão central capaz de impor a sanção de forma institucionalizada.214
O positivismo kelseniano dominou durante décadas a literatura jurídica, e, de um modo geral, dedicou muita ênfase à sanção - como elemento da norma jurídica – à consequência do ato ilícito, e menos ao cumprimento espontâneo do direito.215
Contudo, o rigorismo formalista desta doutrina veio a ser superado a partir do período posterior às grandes guerras do século XX, dando lugar a uma concepção menos formalista e mais substantiva do direito.216
Este período é marcado na política internacional por um idealismo wilsoniano217 que culminou com o advento da Carta das Nações Unidas e novos sistemas constitucionais, onde sobressalta a hegemonia axiológica dos princípios, alçados a um novo patamar, como legítimas normas jurídicas e, portanto, autênticas fontes de direito.218
Nesse contexto, prosperou a doutrina acerca da natureza jurídica dos princípios como normas jurídicas e seu modo de aplicação, tendo como alguns de seus expoentes juristas como Ronald Dworkin219 e Robert Alexy.220
Para a resolução dessas tensões, muito contribuíram as modernas teorias principiológicas, inspiradas em obras contemporâneas como as de Robert Alexy e Ronald Dworkin, sobretudo com os festejados princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
Dworkin e Alexy defendem a tese de que a distinção entre princípios e regras como espécies normativas é de caráter lógico, qualitativo.221 Quanto ao modo de aplicação, as regras
disporiam de deveres definitivos, que deveriam ser aplicados mediante subsunção de um fato à regra.
Já os princípios, estabeleceriam deveres “prima facie” ou provisórios, cuja aplicação dependeria de ponderação, na medida do “peso” do princípio num dado caso concreto. Assim,
214 KELSEN, Hans. Sactions in international law under the Charter of the United Nations. Iowa Law Review. 499
(1945-1946).
215 VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da Norma Jurídica. 2a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 38-39.
216 BONAVIDES, Paulo. MORAES, Germana de Olivera. Controle jurisdictional da administração pública. 2a. ed.
São Paulo: Dialética, 2004, Prefácio, p. 8.
217
KISSINGER, Henry. La diplomacia. 2a. ed. México: FDE, 2001, p. 214-242.
218 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25a ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 264. 219 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
220 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008.
221 SILVA, Luis Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-
enquanto que as regras possuem uma dimensão de validade, os princípios possuem uma outra dimensão: o “peso”.
Sob esta perspectiva, a realização plena de um determinado princípio pode, em tese, ser obstada por outros. Sendo assim, a colisão entre princípios deveria ser resolvida pelo sopesamento entre estes, mas a aplicação de um princípio em detrimento de outro não o invalidaria de todo, como ocorre no caso de colisão entre regras, no plano da validade.
O problema central em torno deste aspecto refere-se à circunstância de que, na atual ordem jurídica, a concretização de direitos fundamentais passa necessariamente pelo balanceamento das tensões existentes entre princípios jurídicos abstratamente elevados ao mesmo patamar hierárquico no caso concreto. 222
Willis Santiago Guerra Filho bem asseverou a amplitude deste desafio, partindo não mais da ênfase à importância dos direitos fundamentais, como direitos humanos – que segundo ele já é evidenciada por dois séculos de discurso - mas nos meios da sua realização prática, na concretização dos mandamentos constitucionais que o consagram.223
Contudo, antes que se passe para a questão da realização prática dos princípios, deve- se asseverar que a opção por normas de natureza principiológica, particularmente na seara ambiental, revela-se, na maior parte das vezes, a mais adequada, não obstante a indeterminação de certos conceitos.
Há fundamentalmente, duas razões para esta abordagem que acabam por ampliar o campo de atuação do direito e sua interação multidisciplinar com a ciência, a política e a sociedade.
A primeira refere-se à complexidade factual e o dinamismo das questões ambientais, onde não convêm que se estabeleçam padrões ambientais estanques e inflexíveis para o exercício de determinadas liberdades democráticas, como bem observado por Maria da Glória Garcia.224
Paralelamente, são tão diversos e misteriosos os vetores presentes na dinâmica ecológica que será difícil - se não impossível - ao homem abarcá-los todos; sendo limitados os
222 ZANOCCHI, José Maria McCall . O princípio da segurança jurídica (proteção à confiança) no direito ambiental
brasileiro: memórias de um passado imprevisível. MATIAS, João Luis Nogueira; MELO, Álisson José Maio; PEREIRA, Ana Carolina Barbosa (orgs.). Direitos fundamentais fundamentação e eficácia. 1ed. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2011, v. , p. 487-510.
223 GUERRA FILHO, Willis Santiago. 5a ed. São Paulo: RCS Editora, 2007, p. 29.
224 GARCIA, Maria da Glória F.P.D. O Lugar do Direito na Protecção do Meio Ambiente. Coimbra: Almedina,
conhecimentos tecnológicos e científicos que possam precisar os desdobramentos de cada iniciativa humana com impacto sobre a natureza.
Será, portanto, o balanceamento destes fatores insofismáveis o grande desafio que se apresenta no novo milênio, donde se realça a importância de fundamentos científicos e fáticos para a aplicação do direito no caso concreto, no grau máximo da prevalência de determinada constatação em face das suas objeções concretas, donde se soerguem os postulados da Teoria da Argumentação.225
A outra exsurge de um afastamento dos procedimentos clássicos do direito internacional, nomeadamente quanto à manifestação formal de consenso, diante do reconhecimento geral da necessidade de uma abordagem mais dinâmica e flexível nessa área.226
A título de exemplo: na pioneira Declaração de Estocolmo sobre o Ambiente Humano, consignou-se que “os recursos naturais da Terra, incluídos o ar, a água, o solo, a flora e a fauna e, especialmente, parcelas representativas dos ecossistemas naturais, devem ser preservados em benefício das gerações atuais e futuras, mediante um cuidadoso planejamento ou administração adequada”.
A passagem transcrita acima consagrou o chamado princípio da solidariedade intergeracional que, como se sabe, até hoje influencia diversas normas ambientais dele derivadas. Trata-se, evidentemente, de uma norma não-convencional, de um princípio jurídico que deve inspirar todo ordenamento subsequente e mesmo a conduta não só de Estados, mas também de organismos internacionais, entidades públicas, privadas e até indivíduos. Ou seja: um princípio de conotação ético-valorativa aplicável erga omnes.
O princípio jurídico, em si, não prescreve uma sanção específica pelo seu descumprimento, mas sugere a conduta mais adequada – a desejável - que deve ser alcançada em sua máxima medida possível, sem excluir outros princípios igualmente relevantes, como o da liberdade, da soberania, da propriedade, do desenvolvimento, dentre outros.
Daí a constatação precisa de Garcia no sentido de que:
a realização do direito através de princípios jurídicos e comportamentos não formalizados em lei, uma realização forjada em descobertas jurídicas sugeridas pelas
225 ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificação
Jurídica. São Paulo, Landy, 2001 (passim).
226 SALZMANN, Antonio Cardesa. Constitutionalising secondary rules in global environmental regimes: non-
compliance procedures and the enforcement of multilateral environmental agreements. Journal of Environmental Law 24:1. Oxford University Press, 2011, p. 105.
situações concretas quando compreendidas de acordo com princípios – princípios da solidariedade intergeracional, da sustentabilidade do desenvolvimento, da prevenção, da proporcionalidade... – corresponde à ampliação do campo de atenção do direito e à renovação das condições éticas do agir.227
Para Garcia, a indeterminação dos comportamentos, isto é, a ausência de definição concreta de formas de agir, permite que a realização do direito através de princípios não se confronte com o problema da responsabilidade por previsões deficientes ou incompletas dos fenômenos ambientais subsequentes à imposição legal de comportados uniformes.228
Salzmann corrobora esta tese, acreditando que as abordagens tradicionais acerca da execução do direito internacional, como responsabilidade estatal, não são apropriadas às especificidades dos acordos internacionais em matéria ambiental. Isto porque a complexidade e o dinamismo dos problemas ambientais demandam mais uma abordam holística e proativa no seu gerenciamento do que uma reativa como nos clássicos mecanismos de constrangimento.229
Ainda, Salzmann aduzira a concepção substantiva de uma espécie de constitucionalismo internacional em meio ao qual princípios como democracia, direitos humanos, igualdade e solidariedade, freios e contrapesos e o rule of law podem contribuir para uma reconstrução teórica do direito internacional em termos constitucionais, a fim de estabelecer uma base legal para a alocação de poderes públicos na esfera internacional, para submetê-los ao seu cumprimento.230
Outra vez, na acepção categórica de Garcia:
a construção material da acção por apelo a adequados standards ambientais e a topoi argumentativos tornam a tarefa de realização do direito uma realidade cultural em construção e os juristas simultaneamente artífices e guardas de um complexo discurso argumentativo, no âmbito do qual se processa a defesa intransigente de uma axiologia de direitos através da modelação de um conjunto de deveres que só no concreto adquire total consistência.231
Destaca-se, assim, a importância dos princípios jurídicos e sua estrutura lógica, qualitativa, nas normas de caráter ambiental.
227 GARCIA, Maria da Glória F.P.D. op. cit., p. 477. 228 Ibidem, p. 477.
229 SALZMANN, Antonio Cardesa. op. cit., p. 112. 230 Ibidem, p. 107.
José Cretella Neto, dentre outros, referem-se à existência de uma “soft law” (ou droit mou, em francês; direito flexível, ou direito suave, em tradução livre ao português).232 Cretella se refere a uma perspectiva “sociológica” do Direito Internacional, enaltecendo a legitimidade da softlaw em comparação ao processo de formação do direito costumeiro ou mesmo dos tratados. Refere-se acerca da essencialidade da diferença entre o Direito de lege lata e o de legl ferenda, entre a codificação do direito existente e o desenvolvimento progressivo do direito, entre normas jurídicas e regras não jurídicas quanto a seu caráter obrigatório e, finalmente, entre o sistema jurídico e o sistema político. 233
Tudo isto diz respeito à forma da concretização do direito em matéria ambiental primordialmente por meio de princípios, e não por regras propriamente ditas, na sua concepção jurídica clássica.
Com isto não se quer dizer, contudo, que seja indesejável o estabelecimento de marcos convencionais para os casos em que estes se revelem mais adequados, ou o recurso à sanção como instrumento de efetivação de normas de caráter ambiental; muito pelo contrário!
Entretanto, pelo exposto, é forçoso reconhecer que as particularidades das questões ambientais reclamam um tratamento especial, próprio a sua natureza, em razão dos fatores já elencados neste tópico.
Contudo, voltando à questão da realização prática de direitos fundamentais articulados por meio de princípios jurídicos, já o advertira Bobbio que “uma coisa é falar dos novos direitos e cada vez mais extensos, e justificá-los com argumentos convincentes; outra coisa é garantir-lhes uma proteção efetiva”. 234
Portanto, a questão que se impõe agora é como promover a efetividade das normas ambientais inseridas no rol dos direitos fundamentais - ainda que de natureza principiológica ou não convencional – na ordem jurídica internacional assente. Isto derivará, sobretudo, da correta interpretação e aplicação das normas ambientais internacionais, cujo tópico será abordado a seguir.
232
CRETELLA NETO, José. Direito internacional do meio ambiente. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 260.
233
Ibidem, p. 264.