ÖLÇÜLÜLÜK İLKESİ
C. Diğer Anayasalarda Ölçülülük İlkesinin Yeri
1. Alman ve Fransız Anayasası
İlke, ATAD kararları sayesinde Avrupa’nın birçok ülkesinde başta Almanya olmak üzere kullanılmaya başlanmıştır. İlkenin İrlanda ve İngiliz hukuklarında yer alması 1972 tarihinden sonra olmuştur.306
Daha önce de belirttiğimiz gibi, ölçülülük ilkesi en kapsamlı bir şekilde Alman hukukunda uygulanmaktadır. 19.yy.’de polis hukuku çerçevesinde kullanılan bu ilke ilk başlarda alt unsuru olan gereklilik ilkesi (Erforderlichkeitsprinzip) doğrultusunda dar anlamda kullanılmış, daha sonra 1950’li yıllarda diğer elverişlilik (Geeigneitheit-sprinzip) ve orantılılık (Proportionalitat(Geeigneitheit-sprinzip) unsurlarıyla birlikte idare ve anayasa hukuku alanlarında özellikle Federal Anayasa Mahkemesi içtihatlarında da kullanılarak çok daha geniş bir alana yayılmıştır.307 Alman Federal Anayasa Mahkemesi ölçülülük
303 METİN, s. 103.
304 RUMPF, s. 46.
305 METİN, s. 107.
306 OĞURLU, s. 194.
307 TANÖR Bülent-Necmi YÜZBAŞIOĞLU, 1982 Anayasası’na Göre Türk Anayasa Hukuku, Yapı Kredi Yayınları, 3. Baskı, Mart 2002, İstanbul, s. 152; ŞENOCAK Kemal-Mustafa KILIÇOĞLU, “İş Güvencesinde Ölçülülük İlkesinin İçeriği ve Ultima-Ratio Prensibinin Ölçülülük İlkesi İçerisindeki Konumu”, Osman Güven ÇAKAYA'ya Armağan, Kamu-İş, Ankara 2010, s. 184-185.
61
ilkesini, karşılıklı etkileşim kuramıyla (Wechselwirkungstheorie) yani, temel hakkın sınırının yine temel hakkın kendisiyle sınırlanabileceği düşüncesiyle kullanmaktadır.308
Alman Anayasası’nda söz konusu ilkenin denetimi üç alt unsura bakılmak suretiyle gerçekleşmektedir. Bunlar, beklenilen amaca ulaşma yolundaki aracın elverişli olması, elverişli bulunan aracın amacı gerçekleştirmede ne kadar gerekli olduğuna bakılması ve amaç ve araç arasında orantı olmasıdır. Amaca ulaşmada kullanılan yönteme daha az önem verildiği dönemlerde, ölçülülük ilkesine dayanılarak pek denetim yapılmamakla birlikte, kullanılan yöntemin daha soft (yumuşak) olmasına ehemmiyet veriliyordu.309 Günümüzde bu ilke, Almanya’da anayasa hükümleri niteliğindedir.
Almanya’da bu ilkenin çok geniş bir şekilde kullanılması bazı yazarlar tarafından eleştirilmiştir. İlkenin bu kadar aşırı derecede uygulanmasının, hâkimin takdir yetkisini çok geniş bir şekilde kullanarak yasa koyucu yerine geçmesinin tehlikeli olacağı düşüncesine katılmıyoruz.310
Fransız hukukunda ölçülülük ilkesi, Alman hukuku ve AB hukuku sayesinde tanınmış ve kabul edilmiştir. İlke, takdir yetkisinin kötüye kullanılması başlığı altında incelenmiştir. Fransız Anayasa Konseyi kanunun anayasaya uygunluğunu, kanun yürürlüğe girene kadar denetleyebilme yetkisi bu yönüyle Türk ve Alman denetim sisteminden farklıdır.311 İlk başlarda polis hukukunda alt unsuru olan gereklilik ilkesi (Le principe de necessite) doğrultusunda dar anlamda kullanılmış, AB hukuk kurallarının yürürlüğe girmesiyle birlikte diğer elverişlilik (Le principe d’adequation) ve orantılılık (Le principe de proportionnalite) unsurlarıyla birlikte312 geniş bir şekilde denetim yapılmaya başlanmıştır.
308 RUMPF, s. 31.
309 METİN, s. 122.
310 RUMPF, s. 32.
311 METİN, s. 161.
312 ŞENOCAK, s. 184-185.
62 2. İsviçre Anayasası
Daha İsviçre Anayasası taslağının hazırlanmasında etkin bir rol oynayan ölçülülük ilkesi, bu anayasanın yürürlüğe girmesine kadar yazılı olmayan bir hukuk kuralı olarak görülmüştür. Federal mahkeme bu ilkeye ilk defa 19. yüzyılın son dönemlerinde ticaret ve sanayi özgürlüğünün kullanılmasıyla ilgili bir davaya itiraz sonucunda önüne gelen 52 1 222 ff. kararında başvurmuş ve alınan tedbirlerin yasal olmadığını ve istenilen amaç doğrultusunda farklı bir yöntem denenebileceğini bu kararında belirtmiştir. İlke söz konusu anayasal dayanağını, İsviçre anayasasının 5/2. ve 36/3-4. maddelerinden almaktadır.313 Anayasanın 5/2. maddesine göre, devlet faaliyetleri kamu yararı ile bağlantılı ve ulaşılmak istenen amaç ile orantılı olmalıdır.”
şeklinde açıklanmaktadır.314 Gene anayasanın 36/3-4. maddesi şu şekildedir: “3- Temel Haklar üzerinde yapılan herhangi bir kısıtlama, orantılı olmak zorundadır. 4- Temel Hakların özüne saygısızlık edilemez.”315 İsviçre de “Grundsatz der Verhaelnismaessigkeit” anlamında kullanılan bu ilke, İsviçre devletinin yetkilerinin genişlemesiyle her alana girmiş ve uygulanmıştır.
İlke, İsviçre uygulamasında, alt unsuru olan gereklilik, elverişlilik ve orantılılık kavramlarının ayrı kategorilerde ve birbirinden bağımsız bir şekilde uygulanmıştır.
Daha çok elverişlilik unsuru kullanılmaktadır. Bu unsurun kullanılmasının temel sebebi, hakkın kötüye kullanılmasıyla doğru orantılı olmasıdır. Hak kötüye kullanıldığı zaman, amaca ulaşma doğrultusundaki elverişlilik ortadan kalkmakta ve hukuka aykırı olmaktadır.316
III) İDARE HUKUKU’DA ÖLÇÜLÜLÜK İLKESİ
313 METİN, s. 150.
314 Article 5/3: “State activities must be conducted in the public interest and be proportionate to the ends sought. ” http://www. admin. ch/ch/e/rs/1/101. en. pdf, s. 2. (Erişim Tarihi. 31. 04. 2010)
315 Article 36/3-4: “3- Any restrictions on fundamental rights must be proportionate. 4- The essence of fundamental rights is sacrosanct. ” http://www. admin. ch/ch/e/rs/1/101. en. pdf, s. 7. (Erişim Tarihi. 31.
04. 2010)
316 METİN, s. 151.
63 A. Ölçülülük İlkesinin Kapsamı
İlke, ilk olarak Anayasa Mahkemesinin kararlarında oluşmaya başlamış ve Anayasa Yargısı sayesinde de Türk İdare Hukuku sistemine girmiştir. İdare hukukuna göre ölçülülük ilkesini tanımlayacak olursak, idarenin eylem, işlem ve faaliyetlerinde öngördüğü vasıta, ölçü ve olanakların, elde etmek istediği sonuçlara uygulanmasıdır.
İdare hukuku alanında genellikle orantılılık ilkesinden faydalanmaktadır. Kamu otoritesi kişinin çıkarıyla kamunun çıkarı arasında çıkar çatışmasını engellemek amacıyla dengeli bir karar vermek bunu uygulamak zorundadır. İdare hukukunda amaç ve araç dengesini sağlayan ilkeye, idare işlem veya eylemini yaparken kanuna ve yaptığı işlemin şartlarına uygun davranıp davranmadığını belirlemek amacıyla başvurulmaktadır. Kısıtlayıcı karar veren idareyle, temel hak ve özgürlükler arasında dengeyi amaç-araç ilişkisi doğrultusunda ölçülülük ilkesi sağlamaktadır.317
İdare hukukunda amaç, kamu otoritesinin idari işlem sayesinde ulaşmak istediği ve beklediği kesin sonuçtur.318 Başka bir deyişle, idare hukukunda amaç, idari işlemi yerine getiren merciinin istediği amaca ulaşma konusundaki aklından geçen fikir ve düşüncelerdir.319 Bütün idari işlem, eylem ve kararların amacı toplumun ihtiyaçlarının karşılanması ve dolayısıyla kamu yararıdır.320 İdare hukukunda amaç ve araç ilişkisi göz önüne alındığında, idare dışında bireysel ve siyasal amaç güdülmesi ve idari kararlar için kanunlarda öngörülen özel bir amacı aşan bir işlemin gerçekleşmesi kullanılan araç açısından amaca ulaşmada hukuka aykırılık teşkil edecektir.321 İlke özellikle kolluk faaliyetleri ve özel idari yaptırımlarda kendini göstermektedir.322 Özel bir amacı aşan bir
317 OĞURLU, s. 35.
318 GÜNDAY Metin, İdare Hukuku, 6. Aynı Bası, Ankara 2002, s. 146.
319 GÖZLER, İdare Hukuku Dersleri, s. 299.
320 GÜNDAY, s. 146.
321 GÖZLER, İdare Hukuku Dersleri, s. 301.
322 OĞURLU, s. 35.
64
işleme örnek verecek olursak, kolluk kuvvetlerinin kamu düzenini korumak ve sağlamak dışında başka eylemler ve işlemler gerçekleştirmesini söyleyebiliriz.323
Sınırlamanın istisna olduğunu daha önce belirtmiştik. Bu yüzden, sınırlamanın sınırı aşılarak hakkın artık kullanılamaz bir hale gelmesini sağlamak, egemenlik ve demokrasilerin bulunduğu ülkelerde olması düşünülemez.
B. İdarenin Ölçülülük İlkesi Kapsamında Temel Hak ve Özgürlükleri