Apesar deste trabalho, ter como tema, a reprodução assistida, uma coisa não há que ser contestada, toda concepção, ou qualquer técnica para a reprodução assistida, não retira da criança, a verdade de que todo ser humano provém de pai e mãe.
Os avanços científicos não conseguiram produzir um ser humano, que não provenha do homem e da mulher, pois a procriação é um fato natural, a filiação é um fato jurídico.
O termo filiação exprime a relação entre o filho e seus pais, aquele que o geraram ou o adotaram.
O casamento, no direito romano, era a base da formação da família. Era o casamento o ato que legalizava as relações sexuais em que se originava a prole, de modo que os filhos nascidos fora do casamento não poderiam fazer parte da família.
A discriminação da filiação em legítima e ilegítima, na verdade assim se distinguia por causa da situação dos progenitores. A paternidade advinda durante a relação matrimonial, só poderia ser questionada quando se comprovasse que não teria ocorrido a coabitação quando do período da concepção legítima.
Contudo, se soubessem que o casal pelo menos por um dia tivesse se encontrado, a legitimidade da paternidade não poderia mais ser questionada.
A contestação da paternidade poderia ser questionada, se houvesse prova inequívoca pericial, que constatasse a impotência do marido.
A filiação, portanto, está muito distante das especificações antigas, em que tinha por base o casamento dos pais no momento da concepção, inclusive era essa a forma estabelecida no antigo Código Civil, quando conceituava os filhos legítimos, como os concebidos na constância do casamento.
Os filhos havidos fora do casamento, portanto, eram os filhos ilegítimos que se classificam em naturais e espúrios.
Naturais quando entre os pais, não havia impedimento de casamento, e espúrios quando a lei proibia a união conjugal dos pais.
O Código Civil de 1916, portanto, no que se referia à filiação era completamente diferente do que preconiza o Código Civil de 2002, a antiga lei previa que a filiação natural, ocorria quando não existia impedimento de casamento entre os pais.
A filiação espúria era mais grave na época, pois ocorria quando os pais eram impedidos de se casarem, por estarem casados com terceiros, chamada de filiação adulterina, e a filiação incestuosa quando o impedimento era o parentesco.
Ainda sobre a filiação, a adotiva diferente do tempo atual, criava um vínculo jurídico artificialmente, pois o filho adotado mantinha vínculos com os pais biológicos.
Tamanha a diferença na época da antiga lei, que não era permitida a investigação de paternidade contra homem casado, o que atualmente com o advento do novo Código Civil, foi modificada essa situação, passando o homem casado a ser investigado pelo filho, também o reconhecimento de paternidade pelo pai biológico, mesmo casado com outra mulher que não a mãe do filho.
Atualmente a filiação se prova pelo termo de nascimento registrado no Registro Civil, todos são apenas filhos, uns havidos fora do casamento, outros na constância do casamento, contudo, com iguais direitos conforme emana do artigo 1.596 do Código Civil “Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.
A filiação, contudo, deve ser estabelecida para que se constitua direito de estado de filho, a concepção ocorreu, pois deu início à vida, mas nem sempre a determinação da paternidade é tão simples assim.
A maternidade muito mais fácil de ser determinada, desde que tenha havido a concepção de maneira natural e não artificial, é conclusiva pelo nascimento do ventre daquela que deu à luz o filho.
Mas o que existe e constantemente, são filhos nascidos sem que haja a identificação do pai biológico, quando a mulher não coabitava com o pai da criança, na época da concepção.
Essa situação não ocorre quando há o casamento entre a mãe da criança e o marido, pois presume o legislador que o filho da mulher casada foi fecundado por seu marido. Essa presunção, portanto, tinha o condão da segurança familiar, e também o fato de evitar que, à mulher fosse imputada a infidelidade.
O Código Civil enumera as hipóteses, em que se pode presumir a paternidade dos filhos concebidos na constância do casamento, no caso de filho gerado por mulher casada.
Assim são os casos dos filhos nascidos 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal e não da celebração do casamento, portanto, se a criança nascer seis meses depois do casamento, presume-se ser filha do casal.
Também se presume a paternidade dos filhos nascidos dentro dos 300 dias, subseqüentes à dissolução conjugal, por morte, separação, nulidade ou anulação, tendo em vista, o período de gestação humana não ser maior do que este prazo.
Assim o filho nascido dez meses após a dissolução da sociedade conjugal ainda é considerado matrimonial, haja vista, que a sua concepção poderia ter ocorrido no último dia da união, contudo, ultrapassado esse prazo já não há a presunção de que seja filho do marido.
Os filhos que nascem através da fecundação artificial homóloga, mesmo que já falecido o marido, ou concebido post mortem estarão protegidos pela lei, em virtude da família monoparental, contudo, a utilização do material fertilizante depende de anuência do marido quando ainda em vida.
Ainda sobre a filiação, se presumem nascidos durante a constância do casamento os filhos concebidos a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga, ou seja, dos componentes genéticos advindos do marido e da mulher. Desde que haja a anuência expressa do casal. Havendo ainda a possibilidade de um dos genitores à época da utilização dos embriões congelados, estar morto. Nesse caso muitas ainda são as dúvidas que estarão sendo comentadas em tópico abaixo.
Além da filiação decorrente dos embriões excedentários, existe a dos filhos havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha havido a autorização do marido, reforçando a natureza socioafetiva do parentesco.
Nesse caso o Enunciado nº 104 do STJ (Aprovado nas Jornadas e Direito Civil de 2002):
“No âmbito das técnicas de reprodução assistida envolvendo o emprego de material fecundado de terceiros, o pressuposto fático da relação sexual é substituído pela vontade (ou eventualmente pelo risco da situação jurídica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presunção absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da mãe da criança concebida, dependendo da manifestação expressa (ou implícita) de vontade no curso do casamento”.
O art 1.597, V, predispõe que “havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.” Indicando assim que a vontade procriacional no marido, como uma forma que não permita que desconheça a paternidade do filho.
O artigo acima evita que depois de criado o filho, com conhecimento social de sua paternidade, o pai venha buscar a negatória de paternidade, através de ação judicial, fundamentando seu pedido em exames que irão com certeza contradizer a paternidade.
Verdade é que se anuiu sem conhecimento de que a inseminação era heteróloga, ou tenha anuído com vício de vontade, questões que deverão ser verificadas juridicamente, até mesmo em relação à infidelidade da mulher.
O que a lei prepondera é que uma vez feita a inseminação artificial, e neste caso a heteróloga, muito mais dificultosa, por envolver outras pessoas, não seja possível a sua impugnação depois de concluída, pelo que preconiza o art. 1.597, V, apesar de não ter a obrigatoriedade de ser a autorização, por escrito.
A maior dificuldade em relação à questão da paternidade é que o filho na situação da inseminação heteróloga, deve ser protegido das ações negatórias, fato que influenciariam sua vida, pelo conhecimento de parentes e amigos, da paternidade daquele, que com ele convive, e imoral, portanto, que o pai o exponha a esse terrível constrangimento.
Quanto à filiação, o vínculo existente entre pais e filhos, na verdade se constitui pela relação de parentesco em linha reta de primeiro grau.
Portanto, poderia se dizer até bem pouco tempo, que a filiação decorre da união entre o homem e a mulher, mas atualmente nem sempre isso acontece, como é o caso da filiação proveniente de inseminação artificial.
Contudo, seja qual for a forma que exista para o surgimento da filiação, outros direitos são assegurados ao cidadão através dela.
Sobre o tema, necessário ainda se falar sobre as famílias desconstituídas e a possibilidade da utilização das técnicas de reprodução assistida heteróloga, conforme muito bem analisa Guilherme Calmon Nogueira da Gama.61
61 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira- “Outro ponto importante diz respeito às famílias
desconstituídas e a viabilidade de recurso às técnicas de reprodução assistida heteróloga, especificamente quanto à questão da admissibilidade do estabelecimento do parentesco decorrente desta, diante da circunstância fática da impossibilidade de a criança a nascer ficar residindo com ambos os pais. Como analisado, o ECA e o novo Código Civil autorizam a adoção mesmo em casos de separação judicial, divórcio e morte, entretanto no âmbito do parentesco decorrente da reprodução heteróloga sequer existe a criança quando a vontade foi exteriorizada, o que implica importantes diferenças relativamente à adoção, pois o estabelecimento da paternidade, maternidade e filiação na procriação assistida heteróloga tem por fundamento a vontade anterior à concepção o que vai gerar vínculos originários e não derivados. É importante ressaltar que, na maior parte dos casos, o vínculo de parentesco civil somente será constituído em relação a uma das linhas – paterna ou materna -, o que a princípio dispensaria a consideração do casal – e, assim, a limitação apenas à pessoa do ascendente não consangüíneos – mas não se pode perder de vista os casos de doação de embriões ou de gametas de terceiros e, portanto, sem qualquer contribuição genética do casal, além dos casos em que o fundamento do estabelecimento do vínculo é o risco assumido por um dos cônjuges ou companheiros, aliados à vontade do outro na execução do projeto parental iniciado com o recurso às