Quando do falecimento de alguém, a lei comanda a distribuição da herança, segundo a ordem de vocação hereditária, quando não existe por parte do “de cujus” declaração de última vontade.
Na sucessão legítima segundo o artigo 1.829 do Código Civil os bens deixados pelo “de cujus” são distribuídos, conforme a seguinte ordem hereditária:
“I – Aos descendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime de comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III – ao cônjuge sobrevivente; IV – aos colaterais”.
Uma das classes só será chamada quando faltar herdeiros da classe precedente.
A lei assim agindo, inspira-se na vontade que se presume dos falecidos ao deixar seus bens primeiro aos descendentes e em segundo lugar aos ascendentes.
Se outra vontade fosse do falecido, teria feito outra disposição dos bens, por meio de declaração de última vontade, ou testamento.
Os descendentes do “de cujus” são herdeiros por excelência em que segundo o art. 1.829 – I são os primeiros contemplados com a herança.
São os descendentes, herdeiros necessários conforme o art. 1.845 e 1.846, de maneira que o autor da herança sequer poderá ter dado destino a mais da metade dos seus bens, para não prejudicar assim a legítima dos herdeiros.
Os herdeiros de primeira classe se constituem pelos filhos, netos, bisnetos, trinetos etc., excluídas as demais classes.
técnicas da procriação assistida. – A Nova Filiação – O Biodireito e as Relações Parentais – Ed. Renovar – Rio de Janeiro – 2003 – p.765/766. “
Segundo José Lopes de Oliveira, “Os não concebidos até o óbito do autor da herança não poderão suceder, salvo se houver disposição testamentária (CC. Art. 1.799) contemplando-os, o mesmo se diga em caso de inseminação artificial homóloga post mortem (CC. Art. 1.597, III). Resguardando-se os direitos sucessórios do nascituro (art. 2º), que se consolidarão com o seu nascimento com vida e, analogicamente, também os dos embriões crio-conservados (CC. Art. 1.597, II), visto que já estavam concebidos por ocasião da morte do genitor.62
Art. 1.597 – Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I – Nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II – Nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação de casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV – Nascidos a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V – Havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização;
Assim o herdeiro que nascer após a morte do autor da herança tem:
- Prazo para requerer a nulidade da Partilha dos bens, art. 2.027 do CC. Decadencial;
a) de um ano, no caso, no caso de rescisão de partilha amigável, contado: I - na coação, do dia em que ela cessou; II – Na hipótese de haver herdeiros incapaz, no dia em que cessou a incapacidade.
b) De dois anos, contado do trânsito em julgado da decisão (CPC art. 495), para ação rescisória, na hipótese de partilha judicial (CPC, art. 1.030) que é rescindível nos casos mencionados assim se feita com preterição de formalidades legais, ou se houver preterição de herdeiro ou inclusão de quem não o seja.
Com a declaração de nulidade relativa da partilha, os herdeiros deverão repor frutos e rendimentos, que auferiram desde a data do ato anulado até o dia da anulação, a fim de serem incluídos na nova partilha.
Segundo as disposições acima, é reconhecido ao filho havido por inseminação artificial o direito sucessório, segundo ainda a interpretação do art. 41
caput do Estatuto da Criança e do Adolescente, corroborado pelos arts. 227, § 6º, da
Constituição, e 41, caput e § 2º, do ECA e do artigo1.626, caput do Código Civil, são aplicáveis, pois que a integração do filho havido por reprodução assistida é plena nas questões patrimoniais, alimentares e sucessórios.
No que diz respeito à não existência da possibilidade de reprodução assistida utilizando-se material fecundante congelado após a ocorrência da sua morte, pode- se dizer que se ocorrer a reprodução utilizando-se esse material, não haverá o estabelecimento de vínculos parentais relativamente ao doador.
No Direito brasileiro, atualmente não se concebe a possibilidade jurídica da prática relacionada à utilização do material fecundante congelado do ex- marido (ou do ex-companheiro) após a ocorrência da morte daquele que deixou seu sêmen congelado diante da evidente desigualdade que seria provocada relativamente à criança, diante da inexistência de direitos sucessórios.
Se a mulher com o consentimento do marido ou companheiro poderá ser estabelecida a paternidade post mortem com base na veracidade biológica, contudo não ocorre qualquer efeito patrimonial relativamente ao espólio ou aos herdeiros do
“de cujus”, sendo que neste caso a responsabilidade é da mãe da criança que
promove a inseminação após a morte do marido ou companheiro, traduzindo-se ainda em possibilidade de ação por danos patrimoniais.
Necessário ainda constatar que os preceitos jurídicos que tratam de alguns efeitos são específicos da adoção, não podendo ser transferidos para a procriação havida com material fecundante de terceiro, não cabendo assim a interpretação extensiva, contudo, são considerados em ambos os casos parentesco civil, tanto daquele que é adotado, como do nascido de inseminação artificial.
A paternidade como já esclarecido anteriormente é possível quando houver o consentimento do marido na utilização do sêmen por sua esposa após a sua morte, contudo, sem qualquer efeito patrimonial em relação ao espólio ou aos herdeiros do “de cujus”.
Ainda em se tratando de reconhecimento de paternidade na reprodução assistida tem-se que no ato da manifestação do consentimento expresso para a procriação assistida, não existe na verdade um reconhecimento de paternidade, mas pode ser considerado um pressuposto principal para o estabelecimento da paternidade.
Ainda que não haja o consentimento expresso do companheiro em relação à técnica de reprodução assistida heteróloga, é possível considerar que a convivência que mantinha com a companheira durante o projeto parental, serve de pressuposto para a paternidade.
O preceito constante do inciso III do artigo 1.597, do Código de 2.002, não veio acompanhado de nenhuma outra regra que pudesse solucionar a questão dos direitos sucessórios do filho. Daí a prática da reprodução humana assistida post
mortem não ser considerada no âmbito do direito brasileiro, diante da violação do
artigo 227, § IV, do artigo 1.597, do Código de 2.002, em que há apenas a referência da desnecessidade de qualquer autorização do marido.
O inciso III do artigo 1.597 do código Civil – a presunção de que foi concebido dentro da constância do casamento, o filho havido por inseminação homóloga, mesmo que falecido o marido, se entende que a lei reafirma no âmbito da procriação assistida a necessidade de desconsiderar a relação sexual, até porque inexiste da inseminação artificial.
CAPÍTULO VI