Deney elemanı-1 (RF1)

José Rodrigo Rodriguez

Remeto todos ao meu texto para a for mulação completa da questão que será exposta aqui, para fins de debate. Nesta pro- vocação inicial, o que me importa ressaltar é a ligação entre a teor ia do direito e as teor ias defendidas pelos diversos auto- res deste campo, com os pressupostos institucionais do estado de direito.

A tese que desenvolvo no texto é que nosso modo de fazer teo- ria tem certos pressupostos institucionais que, a partir de um diagnóstico externo e global do que significa o ordenamento jurí- dico hoje, estão bastante comprometidos em sua capacidade descritiva. Nesse sentido, para colocar de forma provocativa, estaríamos teorizando sobre um objeto que não existe.

Tais circunstâncias abrem vários caminhos possíveis. Um deles é alterar os pressupostos institucionais com os quais a teoria do direito trabalha e tentar reformulá-la. Outro é um ponto de vista abertamente normativo, de defesa de certo modelo institucional, considerado como o mais adequado. Um terceiro, a meu ver indesejável, seria fingir que nada está acontecendo.

A questão central envolvida aqui é a centralidade do Estado e do judiciário para o sistema jurídico. No texto, especulo o que aconteceria se abandonássemos esse pressuposto. Seria possível fazer teoria do direito em outros termos? Repensar a dogmática jurídica e o critério de diferenciação entre o direito e as demais esferas normativas, segundo outros critérios?

Usei o termo especulação, mas estou sendo um pouco impre- ciso. Na verdade, também há uma motivação normativa nesse projeto, relacionada ao sentido do processo de fragmentação da regulação. Se, por um lado, como querem Niklas Luhmann e Günther Teubner, este processo ameaça a integridade do direito como o compreendemos hoje, ao descentrar a regulação, ele tem, em minha opinião, o potencial de aumentar a inclusividade

do sistema, ou seja, aprofundar, radicalizar a democracia, incluin- do mais os atores no processo de formação das normas.

Minha preocupação é ressaltar esse aspecto positivo da frag- mentação, ou melhor, da alteração das formas institucionais tradicionais. Nesse sentido, entendo que vale a pena perder, em minha opinião, parte da precisão e da tecnicidade do código jurí- dico se este processo resultar em mais inclusividade, ou seja, se ele radicalizar a democracia.

Claro não quero abrir mão da especifidade do direito, não quero que ele se confunda com a moral, com a ética, com a religião e perca sua capacidade de mediar os conflitos entre normas morais, éticas, religiosas. No entanto, o desenho interno do direito e seu critério de demarcação em relação a outras esferas normativas pode, eventualmente, ser diferente do que é hoje.

Há um ponto importante que não aparece no texto e quero expli- citar aqui. Precisamos colocar a seguinte questão: o quanto a visão corrente de uma suposta crise da dogmática e do pensamento jurí- dico está ou não contaminada por um excesso de valorização do formalismo concebido a partir da pandectística alemã, influente em Max Weber e, depois, em [Niklas] Luhmann? Será que o padrão de autorreferência do sistema, o critério de demarcação entre direito e demais esferas normativas, não pode assumir outras feições?

[David M.] Trubek fez esta crítica a [Max] Weber. Ao montar seu tipo ideal, ele teria dado importância demais à pandectística, criando, por assim dizer, uma demanda de sistematização excessi- va para a dogmática. Nesse sentido, pode haver dogmática jurídica em padrões menos sistemáticos de formalização, como há na Ingla- terra ou nos Estados Unidos.

Se esse raciocínio estiver correto, poderemos desenvolver uma dogmática mais “frouxa” sem que ela deixe de ser dogmática, ape- sar de menos sistematizada, talvez menos sofisticada, mas ainda com a capacidade de diferenciar o direito das demais ordens normativas.

Minha tentativa, portanto, é pensar a dogmática jurídica num contexto de redesenho institucional, em que a regulação se fragmen- ta e o estado deixar de ser o centro do ordenamento, expurgando-a do fantasma da pandectística. Esse é o nó conceitual básico.

Para fazer justiça à ordem histórica desse projeto, quero acres- centar que ele surgiu de dois insights de Franz Neumann, autor que

estudei em meu doutorado: um deles está em seu ensaio sobre Montesquieu e outro no livro The Rule of Law. O primeiro insight, no final do texto sobre Montesquieu, afirma ser imprescindível abandonar o conceito de separação de poderes para conseguir pen- sar a realidade da política da época. Esse conceito estaria atrapalhando a compreensão do que acontece de fato no mundo. Claro, esta não é uma idéia original de [Franz] Neumann, mas foi a partir dele que comecei a pensar o problema. Como a teoria do direito costuma pressupor o conceito de separação de poderes sem problematizá-lo, as questões vão se acumulando. De fato, pode- se dizer que toda a reflexão sobre teoria do direito no século 20 coloca claramente em xeque a separação de poderes.

Desde o momento em que o juiz passa a ser visto como cria- dor de direito novo, não se pode mais pensar em separação de poderes no sentido tradicional. E isto me incomoda demais: apesar de toda a reflexão da tópica, da retórica e da teoria da argumen- tação no campo do direito, permanecemos refletindo sobre teoria do direito sem retomar seu pressuposto (ou seus pressupostos) de separação de poderes.

Trata-se de uma espécie de esquizofrenia: a reflexão sobre o desenho do Estado de Direito vai em um sentido e a teoria do direito, que trabalha com um conceito não problematizado de separação de poderes, em outro. Minha tentativa é equalizar esses dois lados da questão.

Franz Neumann tem outro insight interessante sobre o proble- ma. Ele afirma que um dos papeis da pesquisa em direito é vigiar as autoridades, inclusive os juízes, para avaliar se tomam ou não decisões arbitrárias. Constatada a arbitrariedade, por exemplo, na interpretações de normas abertas, a pesquisa deve advogar a trans- ferência dessa questão para outros mecanismos institucionais.

Para Neumann, a pesquisa e a crítica da arbitrariedade da deci- são judicial deve ter reflexos sobre o desenho dos poderes: após a pesquisa empírica e a crítica dos dados, pode-se concluir que uma questão alocada no judiciário ficaria melhor se decidida pelo exe- cutivo, ou vice versa.

Foi esta percepção de Neumann que motivou minha tentativa de ligar a reflexão sobre as estruturas institucionais à discussão mais interna da racionalidade do direito e da dogmática jurídica.

Agradeço antecipadamente a leitura e a todas as críticas e obser- vações que certamente seguirão.

DOGMÁTICA COMO INSTRUMENTO METODOLÓGICO NA PESQUISA