AMAÇ VE HEDEFLER

O segundo momento histórico dos direitos femininos é tratado neste trabalho como o período de construção da capacidade (ainda que com limitações) da mulher. É a partir do processo legislativo genuinamente nacional que vão ser assegurados os primeiros direitos femininos que irão resultar na formulação jurídica da capacidade feminina, mesmo que muito mitigada quando comparada aos padrões atuais.

Este período histórico é iniciado com a instalação do Império e, por conseguinte, com o processo de Independência e outorga da Constituição de 1824. Muito embora, fosse considerada liberal, conforme trata Carvalho (2013, pp. 29-30), a Magna Carta Imperial definiu que todos os cidadãos qualificados deviam votar, mas este direito apenas era estendido aos homens de 25 anos ou mais que tivessem renda mínima de 100 mil-réis, logo este exercício não era possibilitado às mulheres e, naturalmente, aos escravos. Também é importante destacar que em 1822, ano da Proclamação da Independência, é realizada a publicação do livro “Direitos das mulheres e injustiça dos homens”, de Nísia Floresta Brasileira Augusta, percussora do feminismo no Brasil e América Latina, no qual trata sobre os direitos às mulheres ao trabalho e à instrução (COIMBRA, 2011, p. 18).

De modo não menos contraditório, esta Carta Política previa em seu art. 179, inciso XIII, o que deveria ser a ideia de igualdade: “A Lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue, o recompensará em proporção dos merecimentos de cada um”. Esse posicionamento entra em choque com a realidade social da época, especificamente quando considerada a existência de uma sociedade patriarcalista e escravagista, o que leva a entender que esta previsão apenas seria aplicável apenas aos homens brancos e livres. Deste modo, entram em aparente conflito a ideologia liberal que inspirou o discurso constitucional e a realidade machista e escravocrata, tornando o discurso normativo vazio.

Como reflexo desta circunstância, a tradição jurídica nacional fora, neste período, formulada de maneira anômala, onde conviveram uma herança colonial burocrática- patrimonialista17 _{e escravocrata, junto com uma forma de “liberalismo” de cunho conservador,}

elitista, antidemocrático e antipopular (WOLKMER, 2002, p. 79), justamente porque este

17 _{Segundo entendimento de Wolkmer (2002, p. 35), o “patrimonialismo” deve ser entendimento como “[...] um}

tipo de dominação tradicional em que não se diferenciam nitidamente as esferas do público e do privado. Sua prática, no Brasil, ocorre quando o poder público é utilizado em favor e como se fosse exclusividade de um estrato social constituído por oligarquias agrárias e por grandes proprietários de terras”.

último não era instrumentalizado em função da sociedade, mas dos interesses das elites hegemônicas (WOLKMER, 2002, p. 144).

Mesmo assim, alguns avanços puderam ser ensaiados neste período, logo pouco tempo após a outorga desta Carta, e já dando ensejo as atividades normativas em prol dos interesses femininos, houve a promulgação em outubro de 1827 de uma lei imperial versando sobre a concessão do direito à educação para as mulheres. Na realidade, essa primeira legislação apenas possibilitava os estudos iniciais, pois tratava de criar as “escolas de primeiras letras”, ou seja, ainda não permitia a participação feminina em instituições para aprendizado mais avançado, como universidades, o que apenas vem ser possibilitado em 1879.

Mais três anos depois, com a instituição do Código Criminal de 1830, constata-se no trato penal a previsão expressa de mecanismos aptos a proteção da integridade física e sexual e da honra feminina, no entanto estes mecanismos levavam ao discurso legislativo o estampado preconceito e mitigação dos direitos femininos, pois ao mesmo tempo em que previa o estupro como fato delituoso, fazia distinções quanto às vítimas: se “honesta”, sancionava a prisão do acusado entre três e doze anos além do dever de “dotar” (uma espécie de multa) a ofendida; enquanto isso, se a vítima fosse prostituta, a pena de prisão seria reduzida de um mês a dois anos, salientando-se ainda que era extinta a punibilidade se o acusado casasse com a mesma. Dentre outras questões, essa circunstância é levada a efeito porque à época o estupro não era considerado um crime contra a liberdade sexual da mulher, mas sim quanto à segurança de sua honra, este posicionamento também é reproduzido posteriormente pelo Código Criminal de 1890.

De modo ainda discriminatório, o código criminal de 1830, criou como agravante “haver no delinquente superioridade em sexo (...) de maneira que o ofendido não pudesse defender-se com probabilidade de repelir a ofensa” (Art. 16, 6º). Observa-se que o texto legal reconhece o desequilíbrio nas relações existentes, considerando, por conseguinte, a fragilidade da mulher.

Outro ponto que revela uma contradição à ideia de igualdade apregoada pela Constituição Imperial estava contida na tipificação do crime de adultério. Segundo os art. 250 e 251 do Código Criminal de 1830, uma única ocasião em que a mulher praticasse adultério seria, por si só, o necessário para a configuração do delito, enquanto que para o homem exigia- se ter uma concubina, ou seja, para ser qualificado como acusado deste delito seriam necessárias reiteradas práticas sexuais com a amante. Além do mais, como ressalta Barsted (2012, p. 92), por força do impacto ideológico das Ordenações Filipinas que autorizavam explicitamente o marido matar sua esposa se a encontrar em adultério, esta prática se manteve presente por muito

tempo na cultura brasileira, sendo justificada pelo uso do argumento defensivo de “legítima defesa da honra”, logo:

Levados a julgamento pelo júri popular, que se orienta pela chamada moralidade média da sociedade, esses homens são absolvidos, em especial nas pequenas cidades do interior do país, apesar de posicionamento contrário do Superior Tribunal de Justiça que, em 1991, rejeitou a legalidade da tese da legítima defesa da honra. (BARSTED, 2012, p. 92).

Esta circunstância também acaba sendo reproduzida ainda no período republicano através do Código Criminal de 1890.

Apesar de prever penas como galés, o Código Criminal de 1830 estipulava a não executabilidade destas penas para mulheres, além do mais se a ré estivesse grávida, não poderia ser submetida a pena de morte, sequer julgada, a não ser 40 dias depois do parto.

Apenas em 1890, por força do Decreto nº 498 é que foi possibilitado às mulheres casadas, que estiverem no gozo de pensão, meio soldo ou montepio, receber esses montantes diretamente, independente de procuração ou outorga de seus maridos.

Repetindo o dissenso da Constituição anterior, a Magna Carta de 1891 também previu uma ideia de isonomia perante a lei, mas que, na prática, não repercutia entre as brasileiras. Neste contexto, ressalta-se que o art. 72 descrevia claramente a ideia de igualdade:

Art. 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

§ 2º - Todos são iguais perante a lei.

A República não admite privilégios de nascimento, desconhece foros de nobreza e extingue as ordens honoríficas existentes e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os títulos nobiliárquicos e de conselho.

Constata-se pelo trecho seguinte ao parágrafo segundo que a proposta de igualdade visava unicamente extinguir os privilégios e títulos honoríficos de uma nobreza decadente, não se detendo em vislumbrar um conceito mais amplo que pudesse estreitar as distancias sociais entre os sexos, entre as raças e, entre tantos, repudiar as diversas formas de preconceito e discriminação legalmente em vigor.

Ainda neste período, são observadas algumas melhorias no campo civil, especificamente pode-se considerar o Código Civil de 1916 como um grande avanço para a época, haja vista a carência de previsão normativa nacional sobre direitos civis. No entanto, este também apontou as marcas da dominação masculina sobretudo ao considerar que em seu art. 6º dispunha sobre a incapacidade relativa das mulheres casadas, redação esta que

permaneceu em vigor até 1962. Enquanto isso, as que fossem solteiras e maiores de 21 anos detinham a capacidade civil. Era como se este atributo fosse perdido assim que contraído o matrimônio.

O Código Civil 1916 era demasiadamente discriminatório, considerava a mulher como um ser subordinado ao homem, de forma que este era, conforme estipulava o art. 233, o chefe da sociedade conjugal, competindo-lhe, entre outras funções, a administração dos bens comuns e particulares da mulher, além de deter o direito de autorizar o exercício profissional de sua companheira e a permanência dela em residência fora do teto conjugal. Neste contexto, importante observação é apontada Barreto (2010):

A mulher, ao casar-se, perdia, portanto, nos termos do artigo 233 do Código Civil de 1916, a capacidade civil plena, pois só podia trabalhar ou realizar transações financeiras se tivesse autorização do marido para tanto. A mulher nos termos do Código Civil de 1916 detinha, ao lado dos silvícolas, pródigos e menores púberes, capacidade relativa, pois para gerir os atos da vida civil necessitava da assistência do marido.

Como exemplo desta incapacidade, vigorou, entre 1916 e 1962, a seguinte redação do art. 242:

Art. 242. A mulher não pode, sem autorização do marido (art. 251):

I. Praticar os atos que este não poderia sem o consentimento da mulher (art. 235).

II. Alienar, ou gravar de ônus real, os imóveis de seu domínio particular, qualquer que seja o regime dos bens (arts. 263, nº II, III, VIII, 269, 275 e 310). III. Alienar os seus direitos reais sobre imóveis de outra.

IV. Aceitar ou repudiar herança ou legado.

V. Aceitar tutela, curatela ou outro munus público.

VI. Litigiar em juízo civil ou comercial, anão ser nos casos indicados nos arts. 24818 _{e 251.}

18 _{Consoante a antiga redação do art. 248 do Código Civil de 1916, a mulher casada, independentemente de}

autorização do marido, poderia:

“I. Exercer o direito que lhe competir sobre as pessoas dos filhos de leito anterior (art. 329).

II. Desobrigar ou reinvindicar os imóveis do casal que o marido tenha gravado ou alienado sem sua outorga ou suprimento do juiz (art. 235, nº I).

III. Anular as fianças ou doações feitas pelo marido com infração do disposto nos nºs III e IV, do art. 235. IV. Reinvindicar os bens comuns móveis ou imóveis doados, ou transferidos pelo marido à concubina (art. 1.177). VI. Promover os meios asseguratórios e as ações, que contra o marido lhe competirem, em razão do dote, ou de outros bens dela sujeitos à administração marital (arts. 263, 269 e 289).

VI. Promover os meios assecuratorios e as acções que, em razão do dote ou de outros bens seus, sujeitos á administração do marido, contra este lhe competirem (arts. 263, 269 e 289). (Redação dada pelo Decreto do Poder Legislativo nº 3.725, de 1919).

Parágrafo único. Este direito prevalece, esteja ou não a mulher em companhia do marido, e ainda que a doação se dissimule em venda, ou outro contrato.

V. Dispor dos bens adquiridos na conformidade do número anterior, e de quaisquer outros que possuam livres da administração do marido, não sendo imóveis.

VI. Promover os meios asseguratórios e as ações, que contra o marido lhe competirem, em razão do dote, ou de outros bens dela sujeitos à administração marital (arts. 263, 269 e 289).

VII. Exercer profissão (art. 233, nº IV).

VIII. Contrair obrigações, que possam importar em alheação de bens do casal. IX. Acceitar mandato (art. 1.299).

Em que pese ter existido o início de um processo legislativo que favorecesse o desenvolvimento dos direitos femininos, ele apenas esboçou as condições mínimas para o exercício de sua capacidade cível e a proteção dos seus direitos em âmbito penal de modo limitado, cercado de patente preconceito, uma vez que as normas até então editadas refletiam as concepções sociais da época, tanto é que, até então, as brasileiras não podiam ser consideradas cidadãs, pois não participavam do processo político. Ainda assim, não se pode deixar de considerar que esta atividade legislativa demonstra ser bastante acanhada para o trato dos interesses femininos, resumindo-se a poucos atos normativos já discutidos neste trabalho dissertativo e também apontados no Apêndice “A”.