DEĞERLENDİRME Madde 73:

TCK madde 285 (soruşturmanın gizliliğini ihlal) yeniden düzen-leniyor. Birinci fıkradaki suçun cezası seçimlik hale getirilerek ayrı-ca adli para cezasına hükmedilebilmesi sağlanmak istenmektedir.

“Bir yıldan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası” şeklindeki dü-zenleme, cezada bir orantısızlığa işaret etmektedir. Yeni düzenle-menin birinci fıkrasına göre, suçun oluşumu için iki farklı koşulun gerçekleşmesi gerekmektedir:

(a) Soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğinin açıklan-ması suretiyle, masumiyet karinesinden yararlanma hakkının veya haberleşmenin gizliliğinin ya da özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesi,

(b) Soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğine ilişkin ola-rak yapılan açıklamanın maddi gerçeğin ortaya çıkmasını en-gellemeye elverişli olması.

Öncelikle “masumiyet karinesinden yararlanma hakkının ihlal edilmesi” ile neyin kastedildiğini tespit etmek çok zordur. Çünkü masumiyet karinesi, adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak, be-lirli bir şarta bağlı olmaksızın ceza soruşturması veya kovuşturması-na uğrayan kişinin sahip olduğu bir haktır.

Asıl amaç, şüpheli veya sanığın bu hakkın bir takım sonuçların-dan yararlanabilmesini sağlamak, bir anlamda, ceza yargılaması kesin hükümle sonuçlanıncaya kadar, bu kişinin toplum ve yargı mercileri nezdinde masum olduğu varsayımı ile hareket edilmesini temin etmektir. Bu hakkın ihlali, oldukça soyut ve tespiti zor bir durumdur.

Bu nedenle, ancak, kişiyi alenen suçlu ilan edecek şekilde soruş-turmanın gizliliğinin ihlal edilmesi halinde, suçun oluştuğuna hük-metmek gerekecektir. Diğer hallerde, bunun varlığını tespit zordur.

Haberleşmenin gizliliğinin ya da özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesi TCK’da öngörülen başka suçlardır. Soruşturmanın gizliliği-ni ihlal suçunun gerçekleşmesigizliliği-nin bu suçların oluşması koşuluna bağlanması yerinde değildir. Çünkü bir kere, korunan hukuki men-faatler birbirinden tamamen farklıdır.

Soruşturmanın gizliliğini ihlal bakımından, ceza kovuşturmasına esas teşkil eden aşamada gerekli araştırmanın yapılabilmesi, sağlıklı ve gerçeğe uygun bir şekilde soruşturmanın tamamlanması amaç-lanmaktadır.

Ceza yargılamasının temel amacı olan maddi gerçeğe ulaşma amacının ilk aşaması soruşturmadır ve bu aşamada gizlilik esastır.

Üstelik usul ekonomisi vb. başka amaçların korunduğu da ileri sürülebilir. Oysa özel hayatın gizliliğini ihlal ve haberleşmenin gizli-liğini ihlal bakımından birincil derecede korunan hukuki menfaat genel anlamda kişi hürriyeti ve özel olarak da kişi hürriyeti, kişinin aile hayatına ve hayatının gizli alanına duyulması gereken saygıdır.

Bunlar birbirinden farklı hukuki yararlardır ve birbirinin içine geç-mesi yerinde değildir. Sonuç olarak suçun oluşmasını oldukça zor-laştıracak bir düzenleme yapılmıştır.

Maddenin ikinci fıkrası; “Soruşturma evresinde alınan ve so-ruşturmanın tarafı olan kişilere karşı gizli tutulması gereken kararların ve bunların gereği olarak yapılan işlemlerin gizliliği-ni ihlal eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiştir.

Buradaki suç, istisna olan, “tarafların” gizliliğinin ihlalini ağır ve kolay bir şekilde cezalandırmaktayken, asıl ihlali oluşturan birinci fıkradaki suç, neredeyse cezalandırılamayan bir fiile dönüşmektedir.

Bu şekildeki bir düzenleme, dürüst yargılanma ilkesine aykırılık taşımaktadır.

Ayrıca maddenin dördüncü fıkrasında “soruşturma ve kovuş-turma evresinde kişilerin suçlu olarak damgalanmalarını sağla-yacak şekilde görüntülerinin yayınlanması halinde, altı aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” denilmektedir.

Görüntülerin yayınlanması dışındaki fiillerle de kişilerin suçlu olarak damgalanmalarına neden olmak mümkündür. Bu nedenle sa-dece görüntü ile sınırlamak yerinde değildir.

Bir başka değişiklik, suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi halin-de cezanın artırılacağına ilişkin hükmün artık madhalin-de metninhalin-de yer almamasıdır. Bu durumda suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi ile bu vasıtalar olmaksızın işlenmesi aynı ceza ile karşılanacaktır. Oysa, suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde korunan hukuki menfaat bakımından çok daha ağır tehlike ortaya çıkmaktadır.

Bu nedenle, bu hükmün yeni madde metnine alınmaması eksik-lik teşkil eder.

Son olarak maddenin son fıkrasında “soruşturma ve kovuştur-ma işlemlerinin haber verme sınırları aşılkovuştur-maksızın haber konu-su yapılması konu-suç oluşturmaz” şeklinde bir düzenleme getirilmiş-tir. Son derece gereksizdir. Çünkü zaten suçun basın ve yayın yoluy-la işlenmesi halinde, hukuka aykırılık unsurunun gerçekleşmesi ba-kımından, haber verme hakkının sınırlarının aşılıp aşılmadığı, nere-deyse her olayda ayrıca inceleme konusu yapılmaktadır. Bunu ka-nunda özel olarak düzenlemeye gerek yoktur.

Bu maddedeki değişiklik ile ilgili olarak bir eleştiri getirilmesi gereklidir. Özellikle basında yer alan haberler ya da diğer yayınlar yoluyla bu suçun işlendiği şüphesi ile çok fazla soruşturma açılıyor diye, suçun işlenmesini zorlaştırmak bir çözüm değildir.

Burada asıl olarak, yetkili makamların her haberin ardından so-ruşturma açma yoluna gitmemelerini sağlamaya yönelik olarak bir çözüme ihtiyaç bulunmaktadır. Bu çözümün yerinin de suçu düzen-leyen madde olmadığı açıktır.

TASARI

26.09.2004 KABUL TARİHLİ 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU