Para nos aproximarmos um pouco mais do tema central de nossa exposição, faz-se necessário tratar da definição do conceito do direito positivo, que para nós é o conjunto de normas válidas, especialmente elaboradas com o intuito de regular as condutas humanas intersubjetivas, num determinado território e momento. Paulo de Barros Carvalho24, nessa mesma esteira, define o direito positivo por “complexo de normas válidas num determinado país”.
22 GAMA, Tácio Lacerda. Competência tributária: fundamentos para uma teoria da nulidade.
São Paulo: Noeses, 2009, p. 120.
23 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 26. ed. São
Paulo: Saraiva, 2010, p. 27.
24 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 3. ed. São Paulo:
Geraldo Ataliba25, ao tratar da ontologia do direito, é claro ao afirmar que, “[…] essencialmente, em última análise, reduzido o objeto à sua mais simples estrutura, o direito não é senão um conjunto de normas (conjunto este a que se convencionou designar sistema jurídico, ordenação jurídica)”.
Essa proposta de conceito de direito positivo não se coaduna com nenhuma divisão do sistema normativo, a não ser a meramente didática. Isso porque, para a devida compreensão dos textos jurídicos e sua interpretação, faz-se necessária a totalidade dos textos normativos. Isso, em virtude de que a aplicação de uma norma depende da conjugação desta com outras normas, e essa somatória de normas se submete à atenção dos princípios basilares do direito (que também são normas jurídicas), tomando por ponto de partida a Constituição da República, que é o fundamento último de validade das normas jurídicas.
É justamente essa a conclusão de Roque Antonio Carrazza26, ao afirmar: “[…] todos os artigos da Lei Maior só encontram sua real dimensão se conjugados com os princípios magnos de nosso sistema constitucional.” Desse modo, não se pode afirmar que os princípios constitucionais, por exemplo, se dirijam a uma parcela das normas, mas não às outras, garantindo ao direito a característica de unidade.
Seguindo a linha de raciocínio que vimos traçando, podemos afirmar ser o sistema constitucional tributário formado pelo conjunto de normas jurídicas de caráter constitucional, voltadas à tributação de modo geral, seja estabelecendo limites e características da tributação, com normas que definam competências ou imunidades, por exemplo, seja estabelecendo a estrutura política e administrativa do Estado, a que alude Leandro Paulsen27.
Tais premissas são imprescindíveis para o deslinde da questão posta neste trabalho, pois evidencia a impossibilidade de o legislador infraconstitucional
25 ATALIBA, Geraldo. Sistema tributário constitucional brasileiro. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1968, p. 87.
26 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 26. ed. São
Paulo: Saraiva, 2010, p. 30.
27 PAULSEN, Leandro. Direito Tributário, Constituição e Código Tributário Nacional à Luz
da Doutrina e da Jurisprudência. 9. ed. Rio Grande do Sul: Livraria do Advogado, 2007, p.
estabelecer obrigações tributárias que não encontrem suporte na Constituição da República. Do mesmo modo, impede que sua atuação apresente-se como limitadora da autonomia privada e negocial.
Nessa linha de raciocínio, ao discorrer sobre a liberdade de o particular exercer suas atividades e firmar negócios jurídicos, Alberto Xavier28 entende ser inconstitucional qualquer investida normativa de ordem infraconstitucional, fora dos limites determinados pelo artigo 170 da Carta Magna:
Daqui deriva que, se ao legislador ordinário é lícito introduzir restrições à liberdade econômica, com base em qualquer dos fundamentos do art. 170, já lhe é estritamente vedado introduzir tais restrições que não tenham sólida âncora num dos fundamentos típicos enunciados do artigo 170.
Ora, gravíssimas restrições introduzidas por cláusula antielisiva à liberdade de contratar, ou seja, de exercício dos direitos civis porque se traduzem as liberdades econômicas, não têm nenhum outro fundamento que não seja uma estrita motivação fiscal.
Em contrapartida, Heleno Tôrres29 admite a possibilidade da ingerência estatal na seara da autonomia privada, no que diz respeito à aplicação da norma tributária, devendo, para tanto, que se processe caso a caso e não via regime geral de tributação:
E o que dizer sobre a possibilidade de intervenção estatal em negócios jurídicos por razões estritamente tributárias por equiparações e desconsiderações, visando a obter facilidades arrecadatórias ou de controle sobre a situação dos contribuintes? Considerando tudo o quanto foi mencionado acima, não assiste qualquer razão ao Estado criar, por lei específica, intervenção nos atos negociais, desconsiderando-os para efeitos fiscais ou equiparando-os a figuras incomparáveis, em termos de regime jurídico (comissão com representação ou contrato de agência) sem uma justificativa motivada pela necessidade de identificação de capacidade contributiva (subjetiva omitida). Ou seja, somente se pode justificar como medida subsidiária, para fins de fiscalização, caso a caso, mas nunca como regime geral amplo, condicionador de todo o domínio dosnegócios jurídicos.
28 XAVIER, Alberto. Tipicidade da Tributação, Simulação e Norma Antielisiva. São Paulo:
Dialética, 2001, p. 121.
29 TÔRRES, Heleno Taveira. Direito Tributário e Direito Privado: autonomia privada,
A despeito de entrever tal possibilidade casuística, o citado autor também anota a impossibilidade de a norma tributária condicionar os efeitos dos negócios praticados pelos particulares:
Destarte, normas de direito tributário não possuem força vinculante de ordem pública o suficiente para condicionar as normas entabuladas contratualmente, sob a égide da autonomia privada, porquanto não se destinem ao atendimento destas finalidades, salvo quando isso consta de algum efeito extrafiscal, como pode ocorrer com as chamadas contribuições de intervenção no domínio econômico, cuja excepcionalidade é dada pela própria Constituição. Afora estas hipóteses, somente uma relação de efetividade, justamente por uma busca, caso a caso, de identificação da capacidade contributiva poderá (subjetiva) autorizar intervenção estatal sobre atos ou negócios jurídicos, como será visto oportunamente.30
Importante salientar que as regras determinantes da incidência tributária, mediante eleição de específicos fatos para compor a hipótese normativa, somente podem estar na Carta Magna, garantindo assim a obediência aos princípios constitucionais, entre eles o do pacto federativo, da legalidade, da igualdade, da segurança jurídica e da reserva de competências.
3.3 Competência tributária como limitadora da atuação do legislador e do