CHAPTER 2. CHANGING PLACES BY DAVID LODGE IN THE
2.3. David Lodge and Critical Theory
Outra tradicional e relevante divisão doutrinária é a distinção da responsabilidade entre contratual e extracontratual (ou aquiliana). A primeira, como o próprio nome dá a entender, decorre de contrato firmado entre as partes; já a segunda decorre de expressa disposição legal em tal sentido.
De forma bastante didática, Cavalieri Filho explica a questão nos seguintes termos:
26 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 4. v.3.
Quem infringe dever jurídico lato sensu, já vimos, de que resulte dano a outrem fica obrigado a indenizar. Esse dever, passível de violação, pode ter como fonte uma relação jurídica obrigacional preexistente, isto é, um dever oriundo de contrato, ou, por outro lado, pode ter por causa geradora uma obrigação imposta por preceito geral de Direito, ou pela própria lei.
É com base nessa dicotomia que a doutrina divide a responsabilidade civil em contratual e extracontratual, isto é, de acordo com a qualidade da violação. Se preexiste vínculo obrigacional, e o dever de indenizar é consequência do inadimplemento, temos a responsabilidade contratual, também chamada de ilícito contratual ou relativo; se esse dever surge em virtude de lesão a direito subjetivo, sem que entre o ofensor e a vítima preexista qualquer relação jurídica que o possibilite, temos a responsabilidade extracontratual, também chamada de ilícito aquiliano ou absoluto.27
Essa divisão da responsabilidade civil segue a doutrina dualista ou clássica, como ocorre na maioria dos países. Esta teoria é bastante criticada pelos adeptos da teoria unitária ou monista, que entendem não importar a forma como se apresentam os aspectos jurídicos da responsabilidade jurídica em si, já que os efeitos são uniformes.
Gagliano e Pamplona Filho entendem serem três as diferenças entre as duas formas de responsabilização: “três elementos diferenciadores podem ser destacados, a saber, a necessária preexistência de uma relação jurídica entre lesionado e lesionante; o ônus da prova quanto à culpa; e a diferença quanto à
capacidade.”28.
De fato, no caso da reponsabilidade contratual, há a necessidade da preexistência de um contrato entre as partes para que se possa falar neste tipo de responsabilidade; já a responsabilidade extracontratual ou aquiliana independe da realização de um contrato, bastando que ocorra um dano a alguma pessoa, violando-se o preceito geral de Direito de não causar dano a outrem, sob pena de ser obrigado a repará-lo.
No tocante ao ônus da prova, ensina Carlos Roberto Gonçalves que: Se a responsabilidade é contratual, o credor só está obrigado a demonstrar que a prestação foi descumprida. O devedor só não será condenado a reparar o dano se provar a ocorrência de alguma das excludentes admitidas na lei: culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior. Incumbe-lhe, pois, o ônus probandi.
No entanto, se a responsabilidade for extracontratual, a do art. 186 (um atropelamento, por exemplo), o autor da ação é que fica com o ônus de provar que o fato se deu por culpa do agente (motorista). A vítima tem
27 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8.ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 15.
28 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 18. v.3.
maiores probabilidades de obter a condenação do agente ao pagamento da indenização quando a sua responsabilidade deriva do descumprimento do contrato, ou seja, quando a responsabilidade é contratual, porque não precisa provar a culpa. Basta provar que o contrato não foi cumprido e, em consequência, houve o dano.29 (grifos nossos).
A terceira diferenciação seria em relação à capacidade do agente. Nestes casos a diferença será quando houver menor envolvido. Nestas situações (com menor envolvido), na responsabilidade contratual, o contrato somente será válido se o menor for devidamente assistido ou representado por seu representante legal. A única exceção à regra é no caso de menor que já tenha 16 anos ou mais, e tenha maliciosamente se declarado maior (artigo 180 do Código Civil); no caso da responsabilidade extracontratual, mesmo menores podem ser responsabilizados pelos danos que causarem.
Pode-se dizer, portanto, que a capacidade jurídica é bem mais restrita na responsabilidade contratual do que na extracontratual, já que esta pode decorrer de atos praticados por menores e incapazes, ao contrário da contratual.
Essas seriam, em síntese, as diferenças entre a responsabilidade contratual e a extracontratual.
4.5.3. Responsabilidade subjetiva x responsabilidade objetiva
Outra distinção essencial e amplamente ressaltada nos manuais de Direito Civil e também na própria jurisprudência pátria é a diferença entre responsabilidade objetiva e responsabilidade subjetiva.
Inicialmente pode-se dizer que a principal diferença entre estas duas espécies é que na objetiva a responsabilidade independe de culpa, e na subjetiva existe a necessidade de existência da culpa (seja ela a culpa em sentido estrito ou o dolo).
Antes de aprofundar-se o estudo nestas duas espécies, importante esquematizar o que foi estudado até este momento no tocante à responsabilidade civil, para que se defina corretamente o foco dos estudos. Foi adotada a esquematização de Sergio Cavalieri Filho, abaixo exposta:
29 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 28. v.4.
Responsabilidade Civil I ‐ Extracontratual 1) Subjetiva (CC, arts. 927 e 186) Culpa provada Culpa presumida 2) Objetiva abuso do direito (art. 927 c/c art. 187) atividade de risco ‐ fato do serviço (art. 927, § único) fato do produto (art. 931) fato de outrem (932 e 933) fato da coisa (art. 936‐938) do Estado e dos prestadores de serviços públicos (Constituição Federal, art. 37, § 6°) nas relações de consumo (CDC, arts. 12 e 14)
II ‐ Contratual (CC, arts. 389 e 475) com obrigação de resultado com obrigação de meio
O foco principal deste estudo são os itens destacados com grifos e negrito. Como se observa, não será abordado o tema da responsabilidade civil contratual, por não interessar para fins de determinação da possibilidade de responsabilização do agente público por danos causados ao contribuinte.
Importante ressalvar que há autores que abordam o tema responsabilidade civil em torno de uma “teoria geral da responsabilidade civil”, tal como Maria Helena Diniz30, explicando primeiramente a responsabilidade civil subjetiva (como regra geral) e posteriormente a responsabilidade civil objetiva, como a exceção à regra, sendo aplicada somente nos casos especificamente previstos em lei. Nos últimos tempos, os casos de reponsabilidade objetiva foram substancialmente ampliados, devido às modernidades tecnológicas que criaram novas necessidades de regulamentação, e, sobretudo, com o advento do Código de Defesa do Consumidor (sendo hoje, por sinal, mais presente a própria responsabilidade objetiva do que a subjetiva no dia-a-dia dos operadores do Direito).
Optamos por adotar a forma de abordagem de Sergio Cavalieri Filho, acima exposta. Assim, serão expostos os elementos gerais da
30 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil, 23.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 31. v.7.
responsabilidade subjetiva, que inclui a culpa como seu elemento ou pressuposto (nomenclatura varia de autor para autor), e ao final serão traçados os comentários específicos sobre a responsabilidade objetiva.