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Há várias classificações doutrinárias sobre a culpa. É importante que sejam apresentadas estas classificações, ainda que de modo superficial, para que se tenha repertório para discorrer na sequência sobre o tema em si deste trabalho: a responsabilidade civil do agente público pelos danos causados ao contribuinte.

De acordo com Maria Helena Diniz43_{, a culpa pode ser classificada} de quatro formas:

a) em função da natureza do dever violado:

Se o dever decorre de um contrato, será caso de culpa contratual; caso seja decorrente de um preceito geral de direito ou de lei expressa, será caso de culpa extracontratual. Esta precisa ser provada pela vítima, enquanto que aquela (a culpa contratual) precisa apenas ser alegada, cabendo à outra parte o ônus da prova de sua inexistência.

b) quanto à sua graduação;

Carlos Roberto Gonçalves explica a questão da seguinte forma: Com relação aos graus, a culpa pode ser grave, leve e levíssima. A culpa

grave consiste em não prever o que todos preveem, omitir os cuidados mais

elementares ou descuidar da diligência mais evidente. Por exemplo, dirigir um veículo em estado de embriaguez alcoólica ou em velocidade excessiva, ingressar em cruzamento sinalizado com o semáforo fechado etc. Equipara- se ao dolo, nos seus efeitos (culpa lata dolus equiparatur)

(...)

A culpa será leve quando a alta puder ser evitada com atenção ordinária. A doutrina em geral a ela se refere como a alta de diligência própria do bom pai de família.

A culpa levíssima é a falta só evitável com aatenção extraordinária, com extremada cautela. Esta a distinção que faz Teixeira de Freitas mencionado por Washington de Barros Monteiro. 44.

Na prática, contudo, essa graduação dependerá sempre da análise do magistrado, devido ao alto grau de subjetividade da questão. De um modo ou de

43 _{DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 23. ed,. São Paulo:} Saraiva, 2009. p. 43-45. v.7.

44 _{GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 4.ed. São Paulo:} Saraiva, 2009. p. 300. v. 4.

outro, no Direito Civil brasileiro, a indenização se mede pela extensão do dano, sendo raros e muito específicos os casos em que essa classificação torna-se relevante na prática (como exemplo, pode-se citar o Código Brasileiro de Aeronáutica, que, nos seus artigos 247, 272, I, e 278, I, exige culpa grave, equiparando-a ao dolo, para fins de incidência normativa).

Assim, em 99% dos casos será irrelevante – para fins civis – se o agente agiu com dolo ou com culpa levíssima, pois a indenização será medida pela extensão do dano causado.

É verdade que essa regra geral, do caput do artigo 944, é mitigada pelo parágrafo único do mesmo dispositivo, ambos abaixo transcritos:

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.

Portanto, havendo excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, pode o juiz abrandar a indenização.

c) relativamente aos modos de sua apreciação:

Divide-se em in abstracto, e in concreto (ou em abstrato e em concreto). Quando a culpa é analisada abstratamente, considera-se como comparativo em sua análise o padrão de conduta do lendário “homem médio”, figura tão difundida pela doutrina, mas de extrema subjetividade. Em concreto, trata-se da análise da culpa com base nos elementos trazidos aos autos, atendo-se ao exame da imprudência, negligência ou imperícia.

Essa classificação acaba sendo um tanto quanto inútil, pois na análise da culpa acaba-se considerando tanto a negligência, imprudência ou imperícia por si só, como inevitavelmente o juiz comparará com a conduta que uma pessoa qualquer (leia-se: homem médio) teria na situação que esteja sendo discutida nos autos.

d) quanto ao conteúdo da conduta culposa

Gagliano e Pamplona Filho explicam a questão da seguinte forma:

1) culpa in vigilando – é a que decorre da falta de vigilância, de fiscalização, em face da conduta de terceiro por quem nos responsabilizamos. Exemplo clássico é a culpa atribuída ao pai por não vigiar o filho que causa o dano. No Código de 2002, entretanto, a responsabilidade dos pais por atos dos

filhos menores, sob sua autoridade e companhia, foi consagrada como responsabilidade objetiva, ou seja, sem culpa, nos termos do art. 932, I; 2) culpa in elegendo – é aquela decorrente da má escolha. Tradicionalmente, aponta-se como exemplo a culpa atribuída ao patrão por ato danoso do empregado ou do comitente. Tal exemplo também perdeu a importância prática, remanescendo somente a título didático, considerando que o novo Código firmou o princípio da responsabilidade objetiva nessa hipótese, consoante se depreende da análise do art. 932, II;

3) culpa in custodiendo – assemelha-se com a culpa in vigilando, embora a expressão seja empregada para caracterizar a culpa na guarda de coisas ou animais, sob custódia. A mesma crítica anterior pode ser feita. Nos termos do Código de 2002, o ato da coisa ou do animal desafia a responsabilidade civil objetiva, razão por que essa categoria, da mesma forma, perdeu importância prática, subsistindo mais a título ilustrativo. 4) culpa in committendo ou culpa in faciendo – quando o agente realiza um ato positivo, violando um dever jurídico;

5) culpa in omittendo, culpa in negligendo ou culpa in non faciendo - quando o agente realiza uma abstenção culposa, negligenciado um dever de cuidado. 45 (modifiquei colocando números em lugar de letras para ordenar).

Diante da análise do texto acima transcrito, observa-se que com a atual sistemática, não há utilidade nas classificações dos itens 1, 2 e 3, pelo fato de estarem submetidas ao regime de responsabilidade objetiva (que independe de culpa); logo, mais sensato ater-se apenas à culpa in comittendo e culpa in

omittendo, que são as únicas classificações úteis (quanto ao conteúdo da conduta

culposa) no atual ordenamento jurídico.

Além destas quatro classificações, expostas por Maria Helena Diniz, há ainda três pontos que precisam ser comentados: a culpa presumida, a culpa contra a legalidade, e a culpa concorrente.

A culpa presumida é uma espécie de meio termo entre a responsabilidade subjetiva e a responsabilidade objetiva. Trata-se de responsabilidade subjetiva em que o ônus da prova não recai sobre a vítima, mas sim sobre o autor do dano. Cavalieri Filho, com a usual maestria, esclarece a questão:

A culpa presumida foi um dos estágios na longa evolução do sistema da responsabilidade subjetiva ao da responsabilidade objetiva. Em face da dificuldade de se provar a culpa em determinadas situações e da resistência dos autores subjetivistas em aceitar a responsabilidade objetiva, a culpa presumida foi o mecanismo encontrado para favorecer a posição da vítima. O fundamento da responsabilidade, entretanto, continuou o mesmo – a culpa; a diferença reside num aspecto meramente processual de distribuição do ônus da prova. Enquanto no sistema clássico (da culpa

45 _{GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil:} responsabilidade civil. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 130-132. v. 3.

provada) cabe à vítima provar a culpa do causador do dano, no de inversão do ônus probatório atribui-se ao demandado o ônus de provar que não agiu com culpa. 46

Assim, sem se que se abandone a teoria da culpa, com o instituto jurídico da culpa presumida se consegue, por meio de uma presunção, um efeito prático próximo ao da responsabilidade objetiva, pois o agente causador do dano presume-se culpado. Como essa presunção é relativa, pode o agente provar que não agiu culposamente, excluindo (caso prove) a sua responsabilidade.

Autores e profissionais do Direito referem-se constantemente à culpa presumida como se se tratasse de responsabilidade objetiva.

Neste trabalho, será oportunamente abordada a culpa presumida quando no tópico que tratará especificamente da responsabilidade do agente público.

A culpa contra a legalidade, por sua vez, refere-se às situações em que,

O dever violado resulta de texto expresso de lei ou regulamento, como ocorre, por exemplo, com o dever de obediência aos regulamentos de trânsito de veículos motorizados, ou com o dever de obediência a certas regras técnicas no desempenho de profissões ou atividades regulamentadas. A mera infração da norma regulamentar é fator determinante da responsabilidade civil; cria em desfavor do agente uma presunção de ter agido culpavelmente, incumbindo-lhe o difícil ônus da prova em contrário.47

Esta classificação não será de grande utilidade, por ser aplicável principalmente nas questões de trânsito e regulamentação de profissões, não sendo muito aplicável para a exposição de argumentos deste trabalho.

Dito isto, falta apenas comentar sobre a culpa concorrente para completarmos a abordagem da conduta culposa, um dos elementos da reponsabilidade civil subjetiva.

A culpa concorrente é prevista expressamente em nosso ordenamento, no artigo 945 do CC, abaixo transcrito:

46 _{CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8.ed. São Paulo: Atlas, 2008.} p. 39.

Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

Conforme pode-se deduzir do próprio dispositivo e também da própria expressão (culpa concorrente), caracteriza-se a culpa concorrente pelo fato de tanto o agente como a própria vítima concorrerem para a causa do dano. Trata- se, na realidade, muito mais uma concorrência de causas ou responsabilidade do que uma concorrência de culpa em si.

Seja qual for a terminologia adotada, na concorrência de

responsabilidade (usar-se-á daqui em diante esta expressão, em especial na hora

de abordar a responsabilidade do agente público), são puníveis tanto o agente como a vítima, já que na realidade, ambos deram causa aos danos.

Esses seriam basicamente os conceitos essenciais necessários à compreensão da conduta culposa – um dos três elementos da responsabilidade subjetiva. Prossigamos, pois à análise do nexo causal.