A teoria preceptiva - ou da declaração - é caracterizada por dar maior ênfase à vontade declarada pelo agente, valorizando seu reconhecimento social e a confiança gerada no declaratário acerca da formação do negócio jurídico, em detrimento da vontade interna do declarante, que nem sempre pode corresponder ao que ganhou forma no mundo fenomênico.
O negócio jurídico é, pois, segundo esta corrente, a permuta de vontades declaradas pelos agentes, que resultam em uma confiança recíproca para a formação da avença.
Como exposto anteriormente, a confiança não é, sob qualquer hipótese, elemento estrutural do negócio jurídico, tão somente uma consequência das declarações negociais, mas, também tutelável juridicamente.
Desde a promulgação do BGB, por força da conceituação de autonomia privada, a grande maioria dos ordenamentos civis posteriores adotou posicionamento primando pela vontade declarada, reconhecida como meio hábil para a formação do negócio jurídico como tal.
Entretanto, a corrente da declaração não passou ilesa de críticas em mais de um século desde seus primeiro postulados.
A primeira delas diz respeito a sua eficácia vinculante das partes que, sob a perspectiva kelseniana, eleva o negócio jurídico a um preceito concreto legal.
Antônio Junqueira de Azevedo tece suas criticas exatamente contra tal posicionamento. Segundo o autor, ao conceber o negócio jurídico sob tal perspectiva, a teoria peca pelo mesmo unilateralismo apresentado pela corrente subjetivista, na medida em que, ao converter o negócio jurídico em norma artificial, esta implicará em um mandamento que não lhe é característico
O negócio jurídico pode até ser elevado à condição de preceito jurídico entre as partes, por força do ordenamento, mas nunca será um preceito jurídico propriamente dito.
Do contrário fosse, sendo o negócio jurídico elevado à condição de norma, este se desligaria da vontade das partes - sua força propulsora - e se quedaria imune frente aos princípios básicos do ordenamento jurídico, dada sua autonomia legislativa.
Tal fenômeno seria deveras gravoso ao direito privado, vez que reduziria a quase nada o papel da vontade interna do agente em firmar negócio jurídico. A autonomia negocial, que tem como escopo regulamentar a liberdade das partes, estaria convertida em elemento de dominação e de imposição de determinados interesses.
Como bem expõe Frederico de Castro y Bravo, todas as leis derivam da atividade estatal constituída e, para sua criação, é demandada uma série de procedimentos que vão muito além do exercício da autonomia negocial das partes, visto que recaem sobre todos os indivíduos, indistintamente.98
O negócio jurídico, aduz o autor, é obra de particulares, no gozo da autonomia negocial. A vinculação e os efeitos do pactuado recaem exclusivamente sobre cada negócio jurídico, não se convertendo em lei, mas em um contrato propriamente dito, com força apenas entre as partes.99
98
CASTRO Y BRAVO, Frederico. Ob. Cit. p. 31-32.
99
"Esta situación hace necesarias unas aclaraciones. El término fuente jurídica puede tener dos sentidos. El de crear derechos subjetivos y aprontar ciertas reglas de "conducta entre particulares; en éste es en el que se considera "lex privata" al negócio jurídico. Fuente jurídica, en sentido estricto o
Ademais, qualquer preceito normativo impõe uma hierarquia institucionalizada, com a existência de uma relação entre um ente superior, que impõe a norma, e um inferior, a qual está subordinado. Nesta hipótese, o superior seria o Estado, e o subordinado, os jurisdicionados.
O negócio jurídico, por seu turno, tem como um dos pilares a igualdade formal das partes, de maneira que aquilo que é entre elas pactuado possui eficácia vinculante de maneira indistinta. Não há no pacto relação de subordinação, de supremacia de um sujeito, tal qual e uma lei estatal.
Nesta esteira, dispõe Renato Sconamiglio100:
"Già sotto un profilo pratico risulta chiaro che il negozio non constituirsce un comando. Basta dire che il comando postula una posizione di supremazia de un soggetto su di un altro ad esso subordinato, che non può assolutamente configurarsi invece in tema di negozio: infatti qui il comando non potrebbe indirizzarsi agli altri privati e, tanto meno, all'ordinamento e resterebbe dunque privo di destinatario".
A existência de um indivíduo em condição hierarquicamente superior, como aduz o autor, implicaria em um atentado à liberdade das partes de negociarem da maneira que bem entendessem, descaracterizando o elemento essencial do direito privado.
O negócio jurídico, ao contrário do que pretendem os partidários da teoria da declaração, não se eleva à condição de preceito normativo. Pode-se até considerá- lo uma baliza interna entre as partes, mas não adquire as mesmas prerrogativas que a lei possui.
Cariota Ferrara, citado por Antônio Junqueira de Azevedo, arrazoa que o negócio somente tem o condão de originar relações jurídicas, não quaisquer
técnico, es la fuerza social con propia potestad normativa creadora; entonces, si ello es así, ha de afirmarse que las grandes empresas y las organizaciones de los grupos de presión, p. ej., no son (al menos, todavía) fuente de Derecho. El Estado, y las fuentes de Derecho que aquél reconoce, crean reglas de carácter heterónomo respecto a los particulares, de inmediata fuerza imperativa, ordena- doras de la general convivencia, que influyen entre sí, hasta constituir un todo armónico (exigencia de la unidad del sistema), y de cuya vigencia, derogación y efectos retroactivos dispone. El negócio jurídico es obra de particulares, autonomía privada; la aprobación legal recae sobre cada negócio y a éste no se le convierte en ley, sino que el contrato, p. ej., "tiene fuerza de ley entre las partes contratantes" (art. 1.091) y "sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos" (art. 1.257". CASTRO Y BRAVO, Frederico. Ob. Cit. p. 32.
100
preceitos com força normativa. Isto porque, a ordem jurídica reconhece a autonomia negocial como formadora de relações jurídicas, não como criadora de normas.
Por fim, o autor conclui que aquilo que emerge das relações negociais não pode ser tido como uma norma, visto que a autonomia das partes já possui respaldo e fundamento no ordenamento jurídico. Norma/preceito e relação jurídica são termos que não se equivalem: uma relação jurídica não é jamais uma relação normativa.101
O reconhecimento do negócio jurídico como norma também teria como implicação a impossibilidade de reconhecimento dos negócios jurídicos nulos, os quais seriam vistos como simples fatos, já que haveria um rompimento da cadeia normativa entre a norma superior e a norma inferior, a fim de manter a coerência teórica.102
A definição de norma trazida por Custódio da Piedade Ubaldo Miranda deixa ainda mais clara a discrepância entre negócio jurídico e norma jurídica, vez que esta é tão somente um preceito contido numa fórmula encontrada pelo legislador para garantir a ordem social.103 Trata-se, em regra, de um comando geral, abstrato e coercível, ditado por uma determinada autoridade competente, que impõe determinados arquétipos a fim de regular o funcionamento social.
Em nada, portanto, se assemelha o negócio jurídico à norma.
Neste compasso, a fim de reforçar seu posicionamento, o autor se contrapõe a Giovanni Ferri, para o qual o negócio jurídico é uma fonte de normas jurídicas e a generalidade não seria uma característica das normas jurídicas, na medida em que o comando dirigido a um determinado sujeito - como no negócio jurídico - não deixa de ser norma jurídica.
101
AZEVEDO, Antônio Junqueira. Ob. Cit. Negócio Jurídico: Existência, Validade e Eficácia. Ob. Cit. p. 13.
102
Neste sentido, Antônio Junqueira de Azevedo: "Ficam, por exemplo, fora das definições preceptivas, que, assim, não abrangem todo o definido, os negócios nulos; de fato, em virtude de sua situação irregular, é preciso cortar sua ligação com a norma superior, isto é, no encadeamento de normas superiores e inferiores, deve ser feita, aqui, uma ruptura, para que o que seja o último elo normativo não venha prender-se a toda a cadeia; segue-se daí que, para se manter a coerência, os negócios nulos (ou anuláveis, anulados) somente podem ser vistos como não normas, ou não negócios). AZEVEDO, Antônio Junqueira. Negócio Jurídico: Existência, Validade e Eficácia. Ob. Cit. p. 14.
103
MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldo. Teoria Geral do Direito Privado, Belo Horizonte, Del Rey, 2003. p. 65.
Ademais, o doutrinador também dispõe que a abstração normativa, caracterizada por uma hipótese prevista pelo legislador ao fato concreto, também estaria presente nos negócios jurídicos, vez que o comportamento, e.g., de uma das partes do negócio jurídico também é hipotético, na medida em que a conduta imposta pode ser observada ou não.
Data vênia, discordamos do mestre italiano e nos alinhamos ao doutrinador brasileiro, que desconstrói o pensamento do primeiro ao demonstrar e expor, de maneira cabal, todas as diferenças entre um pacto negocial e uma norma propriamente dita.104
A discrepância, corroborando com Renato Sconamiglio, reside no fato de que as normas legais possuem caráter heterônimo, ou seja, são editadas por uma entidade superior em relação aos destinatários, os quais são subordinados.
As regras convencionadas em um negócio, todavia, são autônomas visto que emergem da autonomia das partes, lastreada no ordenamento jurídico que concede às partes a faculdade de regularem as próprias relações.
Em suma, as críticas à teoria da declaração se dão em função da pretensão, por parte da doutrina em elevar o negócio jurídico à condição de norma, quando já se demonstrou que este não possui as características para tanto.
Além disso, na tentativa em desconstruir as noções voluntaristas, acabou-se por deixar sem qualquer proteção os interesses do declarante, vez que se pretende somente a inversão do que prevalece para formação do negócio: a vontade interna ou a vontade externa.
3.4. Teoria Intermediária - A Responsabilidade na Formação do Negócio