Conforme foi apresentado anteriormente, os direitos sociais encontram-se inseridos na segunda geração dos direitos fundamentais. Eles diferenciam-se dos direitos de primeira geração por não se apresentarem como prestações negativas, determinando a não intervenção estatal na vida do indivíduo.
Os direitos sociais são prestações positivas, exigindo-se que o Estado tome uma postura ativa para a garantia de condições mínimas de vida digna do indivíduo. Apresentam fundamento pautado na questão relativa à ideia de sociedade mais justa, incluindo valores atinentes à solidariedade cristã, bem como de uma concepção substancial da dignidade humana.
Nesse contexto, convém destacar que a questão relativa aos direitos sociais convoca não somente concepções políticas, como também abrange uma temática jurídica a qual apresenta estreita relação com o cenário das grandes lutas ocorridas no âmbito do século XX. Esse processo que fundamentou, constitucionalizou e positivou os direitos fundamentais inseriu a pessoa humana como centro da titularidade de direitos24.
24 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003,
No âmbito histórico, é possível vislumbrar que a questão a respeito da codificação dos direitos sociais instalou-se com maior destaque em meados do século XIX. São nos escritos de cunho socialista que surge de forma mais direta o caráter universal dos direitos sociais25.
Nesse contexto, convém citar a Constituição do México de 1917 que pode ser considerada o prelúdio da inclusão de direitos sociais num texto constitucional26. Por sua vez, a Revolução Russa, ocorrida em 1918, contribuiu para o rompimento dos limites jurídicos do Estado de Direito e do modelo constitucional do Ocidente.
Porém, muitos doutrinadores consideram a Constituição Alemã de 1919 como o documento que marcou oficialmente a história constitucional dos direitos sociais, pois apresentou uma espécie de desafio ao Estado democrático, em razão dos ideais de solidariedade, igualdade e justiça social27.
Diante disso, importa ressaltar o papel desempenhado pelos direitos sociais nessa construção do Estado social, o qual representou uma mudança na estrutura do Estado liberal, posto que seu objetivo fundou-se em coordenar e colaborar com a promoção da justiça social e da paz econômica entre os indivíduos28.
Além disso, ressalta que, por sua própria natureza, o Estado social, na qualidade de Estado intervencionista, requereu a “presença militante do poder político nas esferas sociais” em prol do indivíduo, posto que, por circunstâncias alheias à sua vontade, não pôde ser capaz de prover “necessidades existenciais mínimas” 29.
25 Diferentemente do que ocorreu no tocante aos direitos do homem de cunho individual, os direitos sociais
surgiram como fruto de uma revolução inconclusa. Deste modo, desde o início, a ideia relacionada aos direitos sociais expressou esse aspecto atinente à passagem consciente da insurreição à instituição através de sua positivação. Nesse sentido, “a reforma política não era mais que um meio para conseguir o objetivo, ou seja, a reforma social”, conforme expôs Louis Blanc, um dos líderes mais influentes da Revolução de 1848 (L. BLANC, “Le Droit au Travail” (1848), em Questions d’Aujourd’huit et de Demain, Paris, Tomo IV, 1882, p. 320-361).
26 Nos debates constitucionais iniciados em dezembro de 1916, os constituintes mexicanos assumiram que sua
proposição superava os moldes tradicionais da ciência jurídica daquela época, tendo em vista a inclusão na constituição de normas consideradas, tradicionalmente, regulamentares em matéria de direito do trabalho e organização econômica. Convêm ressaltar a importância da Constituição do México de 1917, a qual supera o marco ideológico que a sustenta, posto que constituiu o dispositivo jurídico próprio do constitucionalismo social da primeira metade do século XX.
27 Impende destacar que a doutrina jurídica alemã, a qual foi considerada como a precursora nessa análise acerca
do tema atinente aos direitos sociais, considera, em caráter majoritário, que os direitos sociais não são aqueles direitos garantidos constitucionalmente. Os direitos sociais são considerados como direitos subjetivos, sendo diretamente aplicáveis e, deste modo, invocáveis de maneira autônoma pelos tribunais. Essa ideia é oriunda de diversos debates realizados no início da década de 50, em que se negava o caráter jurídico-constitucional à noção de Estado social.
28 BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 9 ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 184-200.
29 Impende destacar que o desenvolvimento constitucional relativo à segunda metade do século XX debilitou a
Diante dessas considerações, também importa ressaltar algumas características atinentes aos direitos sociais. Nesse sentido, esses direitos se qualificam como “obrigações de prestações positivas cuja satisfação não consiste numa ‘omissão’, um non facere, mas numa ‘acção’, um facere” 30.
No atual contexto de Estado de Direito, os direitos sociais são tidos como fundamentais em virtude de sua “relevância material”, bem como instrumentos concretizadores da dignidade humana. Além disso, impende destacar que esses direitos são “indispensáveis ao bem-estar e a uma vida digna”. Eles determinam ao Estado, além da realização de prestações fáticas destinadas à promoção do acesso a bens econômico-sociais aos desprovidos de recursos próprios, como também impõem ao Estado o dever de respeitar e proteger o acesso a tais bens31.
Também convém destacar que os direitos sociais apresentam uma trilogia de deveres estatais, quais sejam: respeitar, proteger e realizar. Essa tripartição foi desenvolvida e idealizada no âmbito do Comitê para os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais inseridos no plano do Direito Internacional dos Direitos Humanos. A importância desses deveres é a de poder constituir a base de uma adequada compreensão acerca da dogmática dos direitos fundamentais em seu conjunto.
Impende ressaltar, ainda, o caráter universal desses direitos, posto que, diante de sua abrangência ampla, todos têm direito ao bem-estar e ao acesso aos bens protegidos. Porém essa universalidade não é absoluta, sendo relativizada conforme a situação descrita na respectiva previsão normativa.
No caso do direito à saúde, por exemplo, no âmbito da Constituição brasileira, existem as previsões expressas no sentido de expor que todos têm o direito ao seu acesso. Porém, na seara prática, é preciso avaliar em cada hipótese os requisitos para o atendimento de tal direito, tendo em vista que sua efetivação importa em disponibilidade de recursos.
Apesar dos direitos sociais estarem inseridos na categoria dos direitos fundamentais, ou seja, enquadrando-se no rol de direitos imprescindíveis para uma vida com dignidade, os mesmos apresentaram problemas quanto à efetivação.
esta segunda onda de constitucionalismo social, fruto de países liberados de ditaduras totalitárias, constitucionalizou os direitos sociais em uma diretriz particular, a da integração social. É nesse momento também que se opera uma coincidência entre o reconhecimento dos direitos sociais e o desenvolvimento de um Estado intervencionista configurado como “Estado de Bem Estar”.
30 QUEIROZ, Cristina. Direitos Fundamentais Sociais. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p.06.
31 NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria jurídica dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais.
Tal circunstância ocorreu em razão de vários fatores os quais serão analisados a seguir.
1.2.2. Do problema quanto à efetivação dos direitos sociais
A questão atinente à efetivação dos direitos sociais implica na análise do seu fundamento, posto que é preciso que se compreenda a sua salutar importância no resguardo de condições mínimas de vida digna.
Nesse sentido, não se pode defender os direitos fundamentais se não existe o convencimento de sua respectiva “bondade moral”, ou seja, é preciso haver o convencimento de que sua implantação contribuirá para tornar o indivíduo melhor e a sociedade mais justa.
Impende ressaltar algumas justificativas para os direitos sociais de modo a enquadrá-los na categoria axiológica de alto nível normativo. Sob o ponto de vista ético, a solidariedade enquadra-se como a base valorativa dos direitos sociais, sobretudo quando a mesma se agrega aos princípios da igualdade e da dignidade humana.
No âmbito político, se verifica o papel importante desempenhado pelos direitos fundamentais, tendo em vista que os mesmos visam à pacificação, contribuindo para a “convivência social estável”. Porém, quando se atine aos direitos sociais, há uma mudança de foco, tendo em vista que os mesmos se apresentam como instrumento de transformação com fulcro em reduzir as desigualdades sociais, contribuindo para a efetivação da justiça distributiva32.
Nesse contexto, convém ressaltar que os direitos sociais também contribuem para uma convivência social pacífica, posto que auxiliam na redução da pobreza e, no caso da saúde, ajudam na garantia da sadia qualidade de vida.
A respeito da justificativa econômica, é possível afirmar ser esse fator o maior dilema a ser enfrentado nas questões envolvendo os direitos sociais, pois se encontra atrelado à disponibilidade de recursos para a sua respectiva efetivação.
Nesse sentido, convém mencionar a opinião do economista indiano Amartya Sen33, segundo o qual defende uma economia com valores baseados na ética e na solidariedade. Além disso, ele comprova que, nos países em que se investiu na área da saúde, os índices de desenvolvimento foram mais significativos dos que apostaram em condutas mais liberais. Ademais, o ganhador do prêmio Nobel da economia reforça a ideia de conjugar os direitos civis e sociais.
32 ROBLES, Gregório. Os direitos fundamentais e a ética na sociedade atual. São Paulo: Manole, 2005, p. 15.
Por fim, se pode falar em justificativa jurídica desses direitos, tendo em vista que, com base nos preceitos, os direitos sociais devem ser respeitados em virtude de sua positivação na Constituição, ou seja, na mais alta hierarquia normativa34.
Convém ressaltar, ainda que, durante muitos anos, a dogmática jurídica caracterizou os direitos sociais como “não justificáveis” e que sua violação não ensejaria a anulação ou sanção, mas a mera omissão.
Sob esse enfoque, é possível vislumbrar que o problema atinente à efetivação dos direitos sociais estava atrelado ao “reconhecimento constitucional” de direitos sociais como a saúde. Além disso, convém esclarecer que esses direitos devem “regressar ao espaço jurídico- constitucional e ser considerados como elementos constitucionais de uma comunidade jurídica bem ordenada” 35.
George Jellinek36, por sua vez, enfoca a questão do conceito “essencial-formal” e “jurídico-técnico” de “pretensão”. Segundo ele, o conteúdo essencial da participação no Estado Moderno abrangia um conjunto de pretensões de promoção e zelo por todos os cidadãos de modo a contribuir com a atividade público-estatal.
Ocorre que, no século XIX, no qual se prevalecia a ideia preceituada pelo liberalismo, as aspirações de cuidado e promoção dos direitos sociais encontravam-se restritas às obrigações de cunho moral a cargo da sociedade.
Deste modo, não havia a necessidade de sanção jurídica quanto à uma “obrigação positiva”, atinente à fraternidade e solidariedade. Não existia a vinculação jurídica envolvendo a “realização dos direitos fundamentais sociais como deveres públicos-estaduais”. É possível constatar impasses relativos à questões de interpretação e aplicação, os quais apresentam uma “complexa polivalência semântica” conforme explicitam Luigi Ferrajoli37 e Enrico Diciotti38.
Muitas vezes, o que acontece é que, em último grau, cabe ao operador jurídico, em especial os juízes, determinar, no caso concreto, o regime e a força jurídica desses direitos.
34 BOBBIO, Norberto. op. cit., 2004.
35CANOTILHO, J.J. Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra, 2004, p.51.
36JELLINEK, George. System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2 ed, Tübingen, 1905, p. 132.
37 FERRAJOLI, Luigi Los Derechos Sociales como Derechos Exigibles, Madrid, 2002, p. 11.
38 DICIOTTI, Enrico. Sulla distinzione tra diritti di liberta e diriti sociali: uma prospettiva di filosofia analítica,
Impende ressaltar ainda que existem autores39 que defendem a “sinergia” entre os direitos fundamentais de liberdade e os sociais, tendo em vista que ambos apresentam ligação no tocante ao fato de que a tutela de um leva à tutela do outro.
Nesse contexto, convém dividir os referidos direitos em sob três aspectos: “direitos fundamentais de protecção”; “direitos fundamentais sociais propriamente ditos” e “direitos fundamentais de organização e procedimento”.
No tocante aos “direitos fundamentais a prestações”, os mesmos são garantidos mediante “normas jurídicas vinculantes”, podendo, inclusive, qualificá-los como “direitos subjetivos” 40. Além disso, em relação ao modelo geral de controle dos direitos fundamentais a prestações, em especial, os direitos sociais, vários atores constitucionais apresentam-se designados a exercer essa função, quais sejam: o legislador, bem como o poder judicial. Ressaltando-se, ainda, a importância quanto aos limites de hermenêutica constitucional.
1.3. Direito à saúde com dignidade: conquistas e desafios para sua efetivação no