Hukukumuzda kamu düzeni, kanunlar ihtilafı kuralları tarafından gösterilen yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen istisnai bir iĢleve sahiptir. Milletlerarası özel hukukta kamu düzeni kavramı, iç hukuka göre daha dar ve sınırlı bir kapsamda değerlendirilmektedir315
.
Çelikel‟in tanımına göre kamu düzeni kuralları; “bir memlekette kamu
hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayiĢini ve fertler arasındaki iliĢkilerde huzur ve ahlak kurallarına uygunluğu sağlamaya yarayan kurum ve kurallar bütünüdür”316
.
Kanunlar ihtilafı kuralları tarafından gösterilen yabancı hukukun olaya uygulanacak hükümleri, hakimin hukukunun temel ilkelerine aykırı olduğu takdirde hakim yabancı hukuku uygulamak zorunluluğunu kamu düzeni sebebiyle bertaraf ederek olaya kendi hukukunu uygulayacak ya da olayla sıkı iliĢkili olan bir baĢka hukuku uygulamak yolunu seçebilecektir317
.
Milletlerarası özel hukukta kamu düzeninin hukuki niteliği konusunda baĢlıca iki görüĢ mevcuttur. Günümüzde geçerliliğini büyük ölçüde kaybetmiĢ, Mancini doktrini olarak da adlandırılan görüĢe göre, kamu düzeni kuralları, yetkili hukuka gidilmeksizin bağlama kuralları gibi olaya doğrudan uygulanır. Bu görüĢ, kendi hukukunun uygulanmasını haklı kılan her durumun kamu düzenine ait olduğunu kabul eder. Alman hukukçusu Savigny tarafından ortaya atılan ikinci görüĢe göre ise,
315 ÇELĠKEL/ERDEM, s. 148. 316 ÇELĠKEL/ERDEM, s. 149.
108
kamu düzeninin müdahalesi, kanunlar ihtilafı kuralına göre yetkilendirilen yabancı hukukun hukukumuzda uygulanması prensibinin bir istisnasını oluĢturur318
.
Yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen „kamu düzeni‟ kavramının birtakım özellikleri mevcuttur319. Buna göre, kamu düzeni yetkili yabancı hukukun uygulanmasını istisnaen engellemektedir. Yetkili yabancı hukukun kamu düzenine aykırı olup olmadığının tespiti hakimin takdirindedir. Devletin hukuk siyaseti ile yakından iliĢkili olan kamu düzeni yer ve zaman bakımından değiĢkenlik gösterebilmektedir. Olayla hakimin mensup olduğu devlet arasında hiçbir iliĢkinin bulunmadığı durumlarda kamu düzeni kavramının iĢlemesinin yersiz olması sebebiyle kamu düzeni aynı zamanda görecelidir.
Hukukumuz bakımından MÖHUK m. 5‟te, yetkili yabancı hukukun olaya uygulanacak hükmünün Türk kamu düzenine „açıkça‟ aykırı olması halinde, kamu düzenine aykırılık teĢkil eden kanun hükmünün uygulanmayacağı, gereken hallerde olaya Türk hukukunun uygulanacağı düzenlenmiĢtir. Buna göre, yetkilendirilen hukuka kamu düzeni müdahalesi her durumda değil ancak istisnai durumlarda söz konusu olabilecektir. Kamu düzeninin müdahalesinde hakime geniĢ bir takdir hakkı verilmiĢ olmakla birlikte hakim bu takdir hakkını belirli kurallar dahilinde kullanmakla yükümlüdür. MÖHUK m. 5‟te yer alan „açıkça‟ tabiri ile ifade edilmek istenen de kamu düzenini bozan her olay değil, milletlerarası özel hukukun niteliği bakımından aĢikar olan aykırılıklardır.
Haksız rekabet oluĢturan eylemler bakımından, bağlama kuralı ile olaya uygulanacağı gösterilen yetkili hukuk Türk kamu düzenine açıkça aykırı olduğu takdirde, yabancı hukukun uygulanmasından vazgeçilerek gerekli olan hallerde Türk hukuku tatbik edilecektir320.
318 GörüĢler hakkında ayrıntılı açıklama için bkz. GÖĞER, Devletler Hususi Hukuku, s. 95-96; NOMER/ġANLI, s. 163; ÇELĠKEL/ERDEM, s. 150.
319 Ayrıntılı açıklama için bkz. GÖĞER, Devletler Hususi Hukuku, s. 97 vd. 320
Hakim görüĢ, kamu düzeni sebebiyle uygulanamayan yabancı kanun hükümlerinden doğan boĢluğun lex fori‟ye göre doldurulması olmakla birlikte kararın iç ve dıĢ ahenginin bozulmaması bakımından boĢluğun aynı yabancı kanunun diğer hükümlerinden yararlanılmak suretiyle de doldurulabileceğinin dikkate alınması gerekmektedir. Bkz. GÖĞER, Devletler Hususi Hukuku, s. 100.
109
Haksız rekabete iliĢkin olarak MÖHUK‟ta yer alan düzenlemede kamu düzenine dayalı olarak yabancı hukukun uygulanmasını sınırlandıran bir hükme yer verilmemiĢtir. Dolayısıyla haksız rekabete uygulanacak hukuka iliĢkin olarak kamu düzeni sebebiyle bir sınırlandırma ancak MÖHUK m. 5‟te yer alan genel hüküm çerçevesinde gündeme gelebilecektir.
Rekabetin engellenmesi bakımından ise, rekabetin engellenmesinden doğan taleplere uygulanacak hukuku gösteren MÖHUK m.38/2‟de, Türkiye‟de rekabetin engellenmesine yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, Türk hukuku uygulansaydı verilecek tazminattan daha fazlasına hükmedilemeyeceği düzenlenmiĢtir. Ġsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu‟nda da bu yönde bir sınırlamaya, genel kamu düzeni kuralı olan 17. maddenin yanı sıra, 137/2. maddede321 de yer verilmiĢtir. Bu doğrultuda Türk mahkemelerinde rekabetin engellenmesinden doğan taleplere yabancı hukunun tatbik edildiği hallerde, söz konusu talepler kamu düzenine iliĢkin MÖHUK m. 38/2‟deki özel düzenlemeyle karĢılaĢacaklar ve rekabetin engellenmesinden doğan talepler bakımından hükmedilecek tazminatta üst sınır olaya Türk hukuku uygulansaydı hükmedilecek tazminat miktarı olacaktır.
C. Atıf “Renvoi”
Atıf; “davayı gören mahkemenin kanunlar ihtilafı kurallarının olaya uygulanmak üzere yetkilendirdiği yabancı hukukun milletlerarası özel hukuk kurallarının o ihtilafa uygulanmak üzere baĢka bir devlet hukukunu yetkili görmesidir ki bu hukuk, bazen üçüncü bir devletin hukuku bazen de mahkemenin hukuku olmaktadır” Ģeklinde tanımlanmaktadır322
.
2675 sayılı MÖHUK döneminde atıf m. 2/3‟de “Uygulanacak yabancı
hukukun kanunlar ihtilafı kurallarının bir başka hukuku yetkili kılması halinde bu
321 Ġsviçre Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun m. 137/2‟ye göre; “Rekabetin sınırlanmasından doğan taleplere yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, söz konusu hukuka aykırı rekabeti sınırlandırıcı eyleme Ġsviçre kanunları uygulansaydı hükmedilecek olan tazminattan daha fazlasına hükmedilemez”.
110
hukukun maddi hukuk hükümleri uygulanır” hükmüyle düzenlenmiĢti. Türk
hukukundaki düzenlemeye göre, kanunlar ihtilafı kurallarınca tespit edilecek yetkili hukukun, iç maddi hukuk kuralları ile birlikte milletlerarası özel hukuk kuralları da dikkate alınmalıdır. Buna göre hakim tarafından kanunlar ihtilafı kurallarına göre belirlenen yetkili hukukun milletlerarası özel hukuk kuralları da re‟sen tespit edilmeli ve uygulanmalıdır323. Bu düzenlemeye göre hukukumuzda atfa cevaz verilmekle birlikte, 2. dereceli ve iade atıf, „1. dereceli atıf‟ olarak yalnızca bir defa göz önünde bulunduruluyordu. Maddedeki düzenlemede „bu hukukun maddi hukuk hükümleri uygulanır‟ ifadesiyle atfın bir kere yapıldıktan sonra durması, dördüncü ya da beĢinci devlet hukuklarına yapılacak atıfların önlenmesi öngörülmüĢtür324
.
5718 sayılı MÖHUK‟ta yabancı hukukun uygulanması konusunda önemli bir değiĢiklik getirilmiĢ ve doktrindeki eleĢtiriler de nazara alınarak325
yabancı hukukun bir baĢka hukuku yetkili kılması yalnızca kiĢinin hukuku ile aile hukukuna iliĢkin ihtilaflarda kabul edilmiĢtir. KiĢinin en yakın iliĢki içinde olduğu hukukun uygulanması kiĢinin hukuku ve aile hukuku konularında özellikle önem arzettiği için atfın yalnızca bu alanlarla sınırlı olarak kabul edilmesi yerindedir. Ancak akdi borç iliĢkileri, haksız fiiller gibi alanlarda atıf kurumunun kabul görmesi pratik bir fayda sağlamamaktadır.
Önceki MÖHUK döneminde mevcut olan kanuni düzenleme tüm hukuki iliĢkiler için atfı kabul ettiği için haksız rekabet halinde uygulanacak hukukun tespiti aĢamasında da atıf sorunuyla karĢılaĢılması muhtemeldi. Diğer bir deyiĢle, kanunlar ihtilafı kuralımızca yetkilendirilen yabancı hukukun kendini yetkili görmemesi yahut hukukumuzda bağlama noktasını oluĢturan etki ilkesini farklı yorumlaması halinde durum sorun teĢkil edebilirdi. Ancak 5718 sayılı MÖHUK m. 2/3 atfı yalnızca
323 ÇELĠKEL, Aysel, “Türk Milletlerarası Özel Hukuk‟unda „Atıf‟ Prensibinin Uygulanması”, MHB, Y. 3, S. 2, 1982, s. 1.
324
Bkz. TEKĠNALP, Bağlama Kuralları, s. 42; ÇELĠKEL/ERDEM, s. 130; NOMER/ġANLI, s. 160- 161. Seviğ ise, yalnız bir ve iki dereceli atıfların değil, atıf yapılan üçüncü devletin de kanunlar ihtilafı kurallarının da dikkate alınacağını belirtmekte, „topaç atıf‟ olarak tabir ettiği atıf Ģeklinin uygulanmasının sakınca oluĢturmayacağını ifade etmektedir. Bkz. SEVĠĞ, Vedat RaĢit, “Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanun ve Atıf, Önsorun, Niteleme Sorunları Açısından Hakkın Korunması Amacı”, MHB, Y. 2, S. 1, 1982, s. 15-16.
325 Atıf teorisi lehinde ve aleyhindeki görüĢler için bkz. ÇELĠKEL/ERDEM, s. 121 vd.; Atfın aile hukuku ve Ģahsın hukuku konuları ile sınırlandırılması hakkındaki öneri için ayrıca bkz. ÇELĠKEL, “Atıf Prensibinin Uygulanması”, s. 4.
111
kiĢinin hukuku ile aile hukukuna iliĢkin ihtilaflarla sınırlı olarak kabul ettiğinden haksız rekabete iliĢkin ihtilaflarda atfın uygulanma olanağı tamamen ortadan kalkmıĢtır. Artık haksız rekabete iliĢkin ihtilaflarda MÖHUK m. 37‟de yer alan bağlama kuralınca öngörülen hukukun kanunlar ihtilafı kuralları nazara alınmaksızın iç maddi hukuk kurallarının doğrudan uygulanması söz konusu olacaktır.
D. Etkinin Birden Çok Pazar Üzerinde GerçekleĢmesi
Haksız rekabet teĢkil eden eylemlere uygulanacak hukuk bakımından pazar üzerine etki bağlama kuralının benimsenmesiyle birlikte etkinin birden çok pazar üzerinde ortaya çıkması sorunuyla karĢılaĢılmaktadır. Küresel rekabet nedeniyle, haksız rekabet oluĢturan bir eylemin etkilerini birden çok pazar üzerinde doğurması kuvvetle muhtemeldir.
Haksız rekabet oluĢturan eylemin etkisini birden çok pazar üzerinde meydana getirmesi halinde, etki kıstası tek baĢına uygulanacak hukukun tespitinde yetersiz kalmaktadır. Birden çok pazarın etkilenmesinin söz konusu olduğu hallerde, etkinin doğrudan etki olması koĢuluna bağlı olarak pazarları etkilenmiĢ olan ülkelerin kanunlarının paylaĢtırmalı bir Ģekilde uygulanması önerilmektedir326. Ancak pazarı etkilenen ülkelerin konu ile ilgili kanunlarının birbirine zıt hükümler içermesi halinde eyleme uygulanacak tek bir hukukun belirlenmesi ihtiyacı ortaya çıkmaktadır. Bu durumda, MÖHUK‟ta en sıkı iliĢkili hukukun uygulanmasını olanaklı kılan genel bir istisna kuralı yer almamakla beraber haksız rekabet haksız fiilin özel bir türünü teĢkil ettiğinden MÖHUK m. 37‟nin uygulanmasından doğabilecek boĢluklar bakımından kanaatimizce haksız fiillere uygulanacak hukuka iliĢkin MÖHUK m. 34‟ten genel hüküm olarak yararlanılabilir. Dolayısıyla, haksız rekabet oluĢturan eylemin birden çok ülkenin piyasasını doğrudan etkilemesi söz konusu olduğunda, etkilenen ülkelerden hangisi daha sıkı iliĢkiliyse o ülke hukukunun uygulanması yoluna gidilebilir. En sıkı iliĢkili hukukun belirlenmesinde
112 göz önüne alınabilecek hukuk, „üstün gelen en önemli etkinin kendini hissettirdiği ülkenin hukuku‟ olabilecektir327
.