Cumhuriyet Öncesi Dönem

a. İslam Hukukunda (Tanzimat Öncesi Dönem)

Osmanlı’da muhakeme, Tanzimat dönemine kadar İslam hukuku kurallarına göre yürütülmekteydi. İslam hukuku kuralları uyarınca, insan Tanrı’nın bir sureti olduğundan Müslüman olsun ya da olmasın hiç kimse arasında bir ayrım yapılamayacağı, kulların eşit olduğu kabul edilmekteydi109.

İslâm’ın kişilere tanıdığı en önemli hak, kişisel güvenlik hakkıdır. İslâm Devleti’nde bir vatandaş, halka açık bir mahkemede âdil bir şekilde yargılanıp, suçu sabit olmadan tutuklanamaz. İslam’da insanların sadece kuşku yüzünden gözaltına alınması, sorguya çekilmesi ve mahkemeye çıkarılmadan hapse atılması caiz değildir. Bu sebeple bugün bazı Müslüman ülkelerde “güvenlik” nedeniyle veya “ülkenin güvenliği” adına yapılan tutuklama ve benzeri işlemlerin İslam hukukunda hiçbir yerinin olmadığı ileri sürülmektedir110.

Eski İslam hukukunda bugünkü anlamda tutuklama kurumundan bahsetmek mümkün değildi. “Hapis”, hem suçlular ve hem de suç işlediği iddia olunan kişiler bakımından söz konusuydu. Borcunu vermeyenler, harp esirleri ve katiller veya cinayet suçundan zanlı olanlar hapsediliyordu. Ayrıca Hz. Osman zamanına kadar

109 _{Savcı, Bahri, “Türk Devletinde, Tarihi Akış İçinde İnsan Hakları”, AÜSBFD C:XVIII, No.2,}

Haziran 1963, s. 86 vd.

110 _{Selâhaddin, Muhammed, Özgürlük Arayışı ve İslam, 2. Bası, s. 252. Gerçekten de, Tarablusi’ye}

göre, cinayet vakıalarında caninin hapsedilmesi gerekirken, İbn Kayyım, hapsin bir ceza olduğuna dikkati çekerek zanlının suçu kesinleşinceye kadar hapsedilemeyeceğini; ancak, suç sabit olduktan sonra hapsin söz konusu olması gerektiğini ifade etmiştir. Bu görüşün günümüz tutuklama müessesesinin ihtiva etmesi gereken ilkelere de uygun ve o çağa göre oldukça ileri bir görüş olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Bu konu hakkında bkz. Atar, Fahreddin, İslam ve Adliye Teşkilâtı, Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, Ankara, s.218.

özel bir hapishane mevcut değildi. Suçlular kuyularda, mescitlerde veya dehlizlerde hapsediliyorlar ve zincire vuruluyorlardı111.

İslâm hukukunda “habs”; tutmak, tevkif etmek, men eylemek, bir şahsı veya bir malı bir mevkide nezaret altında bulundurmak olarak tanımlanabilir. Bu anlamda “hasbi nefs” ve “hasbi ayn” olarak iki şekilde söz konusu olmaktaydı. Hapsedilen şahsa veya mala “mahbus”; hapsedildiği yere ise “mahbis” denilmekteydi112. Kısacası İslam hukuku uygulamasında günümüz ceza hukukundan farklı olarak, yaptırım anlamında hapis ve koruma tedbiri olan tutuklama anlamında hapis ayrımı mevcut değildi.

İslam hukukunda da, genellikle cinayet ve hırsızlık suçlarında kuvvetli suç şüphesinin varlığı hapsedilmek için aranan temel bir koşuldu113.

O zamanlarda da günümüzdeki anlamında tutuklama yerine geçen hapsetme, geçici niteliği haizdi. Zira isnat edilen suçla ilgili olarak tanıkların bulunup dinlenmesi için kişi alıkonulabilirdi114.

İslâm hukuku kurallarına göre kişi, kadı tarafından tutuklanabilmenin yanı sıra, “velâyeti ceraim” denilen ve halk arasında gerçekleşen suçlar, yolsuz hareketler hakkında idarî ve siyasi bir kısım önlemler almak yetkisini haiz “vali ceraim” ve “vali mezalim” denilen kişiler tarafından da tutuklanabilmekteydi115.

b. Tanzimat Dönemi ve Sonrası

Osmanlı İmparatorluğu’nda yeni bir dönemin başlangıcı sayılan 1839 tarihli Tanzimat Fermanı’yla yasaların temelinin can ve mal güvenliği olduğu belirtilmiş, yargılama güvencesi getirilmiş ve en önemlisi de padişahın da bu kurallara uyması

111 _{Bilmen, Ömer Nasuhi, Hukuki İslamiyye ve Istılahatı Fıkkiye, C:III, İstanbul, 1950, s.35; Atar,}

s.217; Avcı, 1998, s.28.

112 _{Bilmen, s.15.} 113 _{Bilmen, s.341.} 114 _{Bilmen, s.257.} 115 _{Bilmen, s. 26.}

gerektiği kabul edilmiştir. Ancak Tanzimat Fermanı’nda tutuklamaya ilişkin ayrık hükümlere yer verilmemiştir116.

1856 tarihli Islahat Fermanı’nda ise, Tanzimat Fermanı’nda yer alan ilkelerin gerçekleştirilmesi için alınması gereken önlemlere değinilmiş ve ayrıca kimsenin keyfi olarak tutuklanamayacağı ifade edilmiştir117.

1876 tarihli Kanun-u Esasi’nin 10. maddesinde ise, kişi özgürlüğünün her türlü taarruzdan masun olduğu, hiç kimsenin yasanın belirlediği neden ve usul dışında cezalandırılamayacağı hüküm altına alınmıştır. 1909 tarihli Kanun’un 10. maddesinde de, “Hürriyeti şahsiye her türlü taarruzdan masundur. Hiç kimse şer ve kanunun tayin ettiği sebep ve suretten maada bir bahane ile tevkif ve mücazaat olunamaz” denilmekteydi118.

Günümüz Ceza Muhakemesi Kanunu’na benzer anlamda ilk kanun olan ve 1808 tarihli Fransız Ceza Muhakemesi Kanunu’ndan Türk Hukukuna ithal edilen 1879 tarihli Usul-ü Muhakemat-ı Cezaiye Kanunu ile tutuklamaya ilişkin ilk defa ayrıntılı ve hatta yer yer günümüz ceza muhakemesi hukuku anlayışına yaklaşan düzenlemelere yer verilmiştir.

Bu kanuna göre, hakkında hiçbir delil bulunmayan kişi tutuklanamaz, yakalanmışsa serbest bırakılırdı (m.123). Yine, kabahatlerden ötürü de tutuklama yapılamazdı (m.124). Suç, özgürlüğü bağlayıcı bir cezayı gerektiren suç değilse, sanık belli günde yetkili mahkeme huzurunda hazır bulunmak şartıyla serbest bırakılırdı (m.126). İlk soruşturma aşamasında sorgu hâkimi tarafından sanık sorguya çekildikten sonra tutuklama kararı verilebilir, tutuklama yetkisi kural olarak hâkime

116 _{Tanilli, Server, Türk Anayasaları ve İlgili Mevzuat, İstanbul, 1980, s. 3 vd.}

117 _{Demirbaş, Timur, “Kişi Güvenliği”, İÜHFM C:XLIII, S:1-4, İstanbul 1979, s.159. Ancak bu}

belgelerle getirilen düzenlemeler her ne kadar önemli olsalar da, bu ilkelerin etkinliğini sağlayacak ve padişahın yetkilerini sınırlandıracak mekanizmalar kurulmuş değildi. Zira ferman hükümlerine uyup uymamak padişahın takdirine bağlı idi. Bkz. Özbudun, s.26.

118 _{Tanilli, s.3 vd.; Demirbaş, Kişi Güvenliği, s.159-160. Kanun-u Esasi’de sayılan bu hak ve}

özgürlükler aslen sadece sözde kalıyordu. Zira bunlara güvence sağlayacak veya bu hak ve özgürlüklerin ihlalini yaptırıma bağlayacak bir düzenleme mevcut değildi. Aksine bu hak ve özgürlüklerin kaldırılabilmesi bakımından padişaha yetki tanınmıştı. Padişah hükümetin emniyetini ihlal edenleri basit bir zabıta araştırmasından sonra memleketten sürebilecekti.

ait olmakla birlikte suçüstü hallerinde (meşhut suç) savcı da tutuklama kararı verebilirdi. Son soruşturma aşamasında ise tutuklamaya karar verme yetkisi sadece mahkemeye aitti119.

1921 Anayasası’nda ise tutuklamaya ilişkin düzenlemelere yer verilmiş değildi120.