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Eficácia é a qualidade da norma de produzir efeitos jurídicos na sociedade, “supondo, portanto, não só a questão de sua condição técnica de aplicação, observância, ou não, pelas pessoas a quem se dirige, mas também de sua adequação em face da realidade social, por ela disciplinada, e aos valores vigentes na sociedade, o que conduziria ao seu sucesso.”78
Maria Helena Diniz79, diferencia eficácia social da eficácia jurídica,
uma vez que a primeira “diz respeito, portanto, ao fato de se saber se os destinatários da norma se ajustam, ou não, seu comportamento em maior ou menor grau, às prescrições normativas” enquanto a segunda “indica, em sentido técnico, que ela tem possibilidade de ser aplicada, de exercer, ou produzir, seus próprios efeitos jurídicos, porque se cumpriram as condições para isto exigidas (eficácia jurídica), sem que haja qualquer relação de dependência de sua observância, ou não pelos seus destinatários.”
77 MIRANDA, Jorge, op. cit., p. 104.
78 DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 7. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2006., p. 30 79DINIZ, Maria Helena, op. cit., p. 31.
José Afonso da Silva80, em sua clássica obra “Aplicabilidade das
Normas Constitucionais” ensina a diferença conceitual entre vigência e eficácia. Por vigência, entende o Direito que rege, “aqui e agora, hic et nunc as relações sociais”, referindo-se ao Direito presente. De outra forma, eficácia do Direito pode ter duas formas: eficácia social e jurídica. A eficácia social “designa uma efetiva conduta acorde com a prevista pela norma (...) a norma é realmente obedecida e aplicada”, também denominada de efetividade da norma. O alcance dos objetivos da norma constitui a efetividade. Por outro lado, eficácia jurídica consiste na “qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurídicos, ao regular, desde logo, as situações, relações e comportamentos de que cogita”. Nesse caso, a eficácia diz respeito à “aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicação jurídica.”
Meirelles Teixeira81 nos ensina que “nenhum dispositivo
constitucional é completamente destituído de eficácia jurídica, pois nada existe inútil na Constituição.” Explica o saudoso constitucionalista que, ainda que sejam genéricos e de caráter “aparentemente declamatório, ou demagógico”, sempre há algum valor normativo nas normas constitucionais. Não há nenhum preceito da Constituição de eficácia nula. Daí, decorre sua classificação de eficácia das normas constitucionais, podendo sê-las de aplicabilidade plena ou de aplicabilidade limitada (ou reduzida). Por normas de eficácia plena, entende o Professor que são aquelas normas que produzem, desde o momento de sua promulgação, todos os seus efeitos essenciais, ou seja, todos os objetivos especialmente visados pelo legislador constituinte. Contrariamente, por normas de eficácia limitada, entende-se aquelas
80SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. São Paulo: Malheiros Editores,
1998, p. 66.
que não produzem, assim que promulgadas, todos os seus efeitos essenciais, “porque não se estabeleceu, sobre a matéria, uma normatividade para isso suficiente, deixando total ou parcialmente essa tarefa ao legislador ordinário.”82
O Professor, ao discorrer sobre as normas de eficácia limitada, em especial às normas programáticas, ensina que as mesmas apresentam os seguintes efeitos: a) mandado ao legislador ordinário; b) condicionamento da legislação futura; c) revogação das leis anteriores incompatíveis; d) eficácia interpretativa; e) eficácia integradora; f) condicionamento da atividade discricionária da Administração e do Poder Judiciário; g) criação de situações jurídicas subjetivas, de vínculo ou vantagem.
O efeito de mandado ao legislador consiste na ordem dirigida ao legislador ordinário para que legisle para certo fim, ou num certo sentido. O efeito de condicionamento futuro significa que, para além de ter que legislar sobre determinado assunto, o legislador tem que fazê-lo “de certo modo, segundo tais e tais diretrizes, observando tais e tais princípios.”83 As normas de eficácia limitada, ainda, devem balizar a interpretação e a aplicação da lei no caso concreto, não só no âmbito do Poder Judiciário, mas também para condicionar a atuação da atividade da Administração Pública.
Ao tratar da “criação de situações jurídicas subjetivas, de vínculo ou vantagem”, menciona o saudoso constitucionalista que:
82TEIXEIRA, Meirelles, op. cit., p. 317. 83 TEIXEIRA, Meirelles, op. cit., p. 335.
“a grande dificuldade, neste nosso tema dos efeitos das normas de eficácia limitada, é justamente determinar, frente a essa diversidade de normas, relativamente à predominância desta ou daquela classe de interesses, determinar, primeiro de um modo geral, quais as situações jurídicas subjetivas de vantagem, produzidas pelas normas programáticas: darão elas origem a verdadeiros direitos subjetivos, a interesses legítimos, ou apenas a meros ‘interesses simples’?” E a seguir, o Professor explica: “Evidentemente, nem sempre as normas programáticas se apresentam aptas a configurar direitos subjetivos, podendo-se até mesmo reconhecer que isso sucede na maioria dos casos. Mas daí a negar-se, de modo absoluto, possam elas, em determinadas circunstâncias, produzir verdadeiros direitos subjetivos, a distância é muito grande.”84
Conclui o pensamento sobre o assunto assinalando que:
“(...) se das normas programáticas não podem surgir direitos subjetivos em seu aspecto positivo, isto é, como faculdade de exigir uma prestação (por exemplo, o trabalhador desempregado não pode exigir trabalho; o agricultor não pode exigir crédito para sua lavoura); (...), e se tal fosse possível, evidentemente as normas já não seriam programáticas, destas podem, todavia, surgir direitos subjetivos em seu aspecto negativo, isto é, como faculdade de exigir uma abstenção, em face de leis e atos administrativos que lhes sejam manifestamente contrários.”85
84 TEIXEIRA, Meirelles, op. cit., p. 355. 85 TEIXEIRA, Meirelles, op. cit., p. 361.
Dessa forma, o constitucionalista acima citado, um dos precursores brasileiros sobre o debate sobre a eficácia das normas constitucionais, ainda que não tenha tido a oportunidade de dialogar com a hermenêutica constitucional atual, sinalizou fortemente que não pode haver norma constitucional despida de eficácia. Tanto é que conferiu às chamadas “normas programáticas” todos os efeitos acima mencionados.
José Afonso da Silva86 entende ser insuficiente a classificação da eficácia em apenas dois grupos. O autor inclui mais um item, considerando que certas normas prevêem uma legislação futura, mas não podem ser enquadradas entre as de eficácia limitada. Assim, propõe o constitucionalista uma divisão tríplice de categorização da eficácia: normas constitucionais de eficácia plena; normas constitucionais de eficácia contida e normas constitucionais de eficácia limitada (ou reduzida).
Na primeira categoria incluem-se todas as normas que, desde a entrada em vigor da constituição, produzem todos os seus efeitos essenciais (ou têm a possibilidade de produzi-los), todos os objetivos visados pelo legislador constituinte, porque este criou, desde logo, uma normatividade para isso suficiente, incidindo direta e imediatamente sobre as matérias que lhes constitui objeto. O segundo grupo também se constitui de normas que incidem imediatamente e produzem (ou podem produzir) todos os efeitos desejados, mas prevêem meios ou conceitos que permitem manter sua eficácia contida em certos limites, dadas certas circunstâncias. Ao contrário, as normas do terceiro grupo são todas as que não
86 SILVA, José Afonso da, op. cit., p. 83.
produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, não estabeleceu, sobre a matéria, uma normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinário ou a outro órgão do Estado.
“Por isso, pode-se dizer que as normas de eficácia plena sejam de aplicabilidade direta, imediata e integral sobre os interesses objeto de sua regulamentação jurídica, enquanto as normas de eficácia limitada são de aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a eficácia, conquanto tenham uma incidência reduzida e surtam outros efeitos não-essenciais, ou, melhor, não dirigidos aos valores-fins da norma, mas apenas a certos valores-meios e condicionantes, (...). As normas de eficácia contida também são de aplicabilidade direta, imediata, mas não integral, porque sujeitas a restrições previstas ou dependentes de regulamentação que limite sua eficácia e aplicabilidade”87.
A afirmação dos direitos sociais como constitucionais apresenta fenomenal importância, pois, a partir desse momento, adquirem sua primeira condição de eficácia jurídica. No entanto, de nada adianta sua positivação, se essa não for acompanhada de garantias de sua aplicabilidade.
“Se, por um lado, a necessidade de uma adaptação dos sistemas de prestações sociais às exigências de um mundo em constante transformação não
87 SILVA, José Afonso da, op. cit., p. 83.
pode ser desconsiderada, simultaneamente o clamor elementar da humanidade por segurança e justiça sociais – em suma, por direitos sociais efetivos – continua a ser um dos principais desafios e tarefas do Estado.”88
Hoje, a linha de pensamento que considera a natureza também social dos direitos individuais já prevalece em considerável parte da doutrina contemporânea, muito além de uma concepção clássica de direitos fundamentais pertencente ao pensamento liberal, cujo direito era acentuado pela tradição privatística romana, assentado no binômio indivíduo e Estado, “dois pólos impermeáveis de materialidade antagônica e confrontante”89
Os direitos fundamentais de primeira dimensão não apresentam maiores dúvidas quanto à sua aplicabilidade plena, para que possa desencadear todos os seus efeitos jurídicos. No entanto, o mesmo não ocorre em relação aos direitos sociais, em especial, aos direitos sociais prestacionais, que exigem conduta positiva por parte do destinatário da norma (geralmente o Estado), em regra, numa prestação de natureza fática ou normativa. Ingo Wolfgang Sarlet90, nesse sentido, pontua que “a razão está com Canotilho ao enfatizar a necessidade de ‘cimentar juridicamente’ o estatuto jurídico-constitucional dos direitos sociais, econômicos e culturais.” Apresenta o jurista gaúcho, no tocante à eficácia dos direitos sociais, as seguintes indagações:
88SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., p. 248. 89 BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 637. 90SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., p. 248.
“a) em que medida os direitos a prestações se encontram em condições de, por força do disposto no art. 5º, parágrafo 1º da CF serem diretamente aplicáveis e gerarem sua plena eficácia jurídica? b) quais os diversos efeitos jurídicos inerentes à eficácia jurídico- normativa dos direitos fundamentais a prestações? c) é possível deduzir destes direitos um direito subjetivo individual a prestações estatais? d) caso afirmativo a resposta à pergunta anterior, em que situações e sob que condições um direito subjetivo a prestações poderá ser reconhecido?”
Emerson Garcia entende que a dignidade humana não costuma ser interpretada diretamente invocável a partir de normas constitucionais, mas necessária se faz a intermediação do legislador. No entanto:
“tratando-se de prestações que se enquadrem, consoante os valores vigentes no grupamento, em um núcleo, essencial e incontestável, consubstanciador da dignidade, não vislumbramos óbice à sua invocação direta com o fim de alicerçar pretensões dessa natureza. Nesse caso, como veremos, o difundido vetor principiológico da dignidade assume maior concretude e, consoante a situação específica, pode assumir o status de direito subjetivo.”91
91 GARCIA, Emerson, op. cit. p. 392 a 394: “Ainda que, a priori, ostente a forma de princípio diretor ou de
mandado endereçado ao legislador, o respeito à dignidade humana pode transmudar-se em direito subjetivo quando, à luz do caso concreto, se mostrarem imprescindíveis determinadas prestações que se encontrem ao abrigo de um quadro axiológico já sedimentado no grupamento. Nesses casos, será possível exigir um facere estatal para atender a um rol mínimo de direitos.”
Paulo Bonavides, ao fundamentar que o § 4º do artigo 60 da Constituição Federal também considera os direitos fundamentais sociais como cláusulas pétreas, analisa magistralmente a importância e a eficácia desses direitos.
Ensina o constitucionalista que a interpretação de que somente os direitos e garantias previstos no artigo 5º são abrangidos pelo citado parágrafo é uma interpretação comprimida e restritiva, “pois mediante conceitos jurídicos de aplicação rigorosa que estampam a face de um constitucionalismo desde muito abalado e controvertido em suas fronteiras materiais, bem como nas suas antigas bases de sustentação e legitimidade; seria, por conseqüência, um constitucionalismo inconformado com o advento de novos direitos que penetram a consciência jurídica de nosso tempo e nos impõem outorgar-lhes o mesmo grau de reconhecimento, em termos de aplicabilidade, já conferido aos que formam o tecido das construções subjetivistas onde se teve sempre por meta estruturar a normatividade constitucional dos direitos e garantias individuais.”92
Dada a importância do constitucionalista citado ao direito pátrio, pertinente a citação ipsis literis de seu pensamento acerca do tema93:
“A Nova Hermenêutica constitucional se desataria de seus vínculos com os fundamentos e princípios do Estado democrático de Direito se os relegasse (os direitos sociais) ao território das chamadas normas programáticas, recusando-lhes concretude integrativa sem a qual,
92 BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 638. 93 BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 641, 642.
ilusória, a dignidade da pessoa humana não passaria também de mera abstração.
A observância, a prática e a defesa dos direitos sociais, a sua inviolável contextura formal, premissa indeclinável de uma construção material sólida desses direitos, formam hoje o pressuposto mais importante com que fazer eficaz a dignidade da pessoa humana nos quadros de uma organização democrática da Sociedade e do Poder.
(...)
Sem a concretização dos direitos sociais não se poderá alcançar jamais “a Sociedade livre, justa e solidária”, contemplada constitucionalmente como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3º). O mesmo tem pertinência com respeito à redução das desigualdades sociais, que é, ao mesmo passo, um princípio da ordem econômica e um dos objetivos fundamentais de nosso ordenamento republicano, qual consta respectivamente do art. 170, VII, e do sobredito art. 3º.
(...) pelos seus vínculos principais já expostos – e foram tantos na sua liquidez inatacável -, os direitos sociais recebem em nosso direito constitucional positivo uma garantia tão elevada e reforçada que lhes faz legítima a inserção no mesmo âmbito conceitual da expressão direitos e garantias individuais do art. 60.”
Para J. J. Gomes Canotilho,94 o núcleo essencial dos direitos
sociais já realizado e efetivado pelo legislador encontra-se constitucionalmente garantido contra medidas estatais que, na prática, resultem na anulação, revogação ou aniquilação pura e simples desse núcleo essencial, de tal sorte que a liberdade de conformação do legislador e auto-reversibilidade a ele inerente encontram limitação no núcleo essencial já realizado. Dessa forma, não pode o legislador, tanto em nível infra-constitucional ou mesmo por meio de emendas à Constituição, reduzir ou esvaziar o conteúdo dos direitos sociais. A modificação das normas jurídicas, ainda que seja possível, deve atentar-se para o cuidado de não aniquilar seu conteúdo já consolidado.
“No âmbito da doutrina constitucional portuguesa, que tem exercido significativa influência sobre o nosso próprio pensamento jurídico, o que se percebe é que, de modo geral, os defensores de uma proibição de retrocesso, dentre os quais merece destaque o nome do conceituado publicista Gomes Canotilho, sustentam que após sua concretização em nível infraconstitucional, os direitos fundamentais sociais assumem, simultaneamente, a condição de direitos subjetivos a determinadas prestações estatais e de uma garantia institucional, de tal sorte que não se encontram mais na (plena) esfera de disponibilidade do legislador, no sentido de que não podem ser reduzidos ou suprimidos (...)”95
94 CANOTILHO, op. cit., 327. 95 CANOTILHO, op. cit., p. 249.
Nessa mesma direção, entende Jorge Miranda96 que o sentido da
elevação de certos direitos econômicos, sociais e culturais a limites materiais de revisão implica em que o conteúdo essencial de cada um deles não possa ser diminuído por revisão constitucional; e que o regime específico desses direitos, sobretudo no que concerne às suas formas de proteção e garantia também não pode ser afetado.
Diante do exposto, entendemos que os direitos fundamentais sociais têm sua eficácia estendida para obrigar o legislador ordinário a implementar legislação que os garanta; servir de baliza e fundamento para a atividade jurisdicional; condicionar todas as atividades da Administração (ainda que em seu âmbito de discricionariedade) e, finalmente, ensejar a criação de situações jurídicas, quando a não-implementação do direito viole frontalmente a dignidade da pessoa humana que, como mencionado, é um dos fundamentos da República brasileira.
96 MIRANDA, Jorge, op. cit., p. 402.
CAPÍTULO II
O DIREITO FUNDAMENTAL À MORADIA
2.1 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A CRISE HABITACIONAL E A