Cinsel Yönelim ve/veya Cinsiyet Kimliğine Dayalı Ayrımcılığın

Ayrımcılığa uğramama hakkı tüm insan hakları sözleşmelerinde güvence altına alınmıştır. Günümüzde, LGBTİ+’ların eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı temelinde insan haklarından somut ve eylemli olarak yararlanacakları kabul edilmektedir. Temel insan hakları sözleşmeleri açıkça cinsel yönelim ve/veya cinsiyet kimliği temelinde bir eşitlik hakkı veya ayrımcılık yasağı öngörmese de uluslararası insan hakları hukuku buna dayalı ayrımcılığı yasaklamaktadır263_{. İnsan Hakları Konseyi, 2016 yılının} Temmuz ayında aldığı bir kararla264_{, cinsel yönelim ve/veya cinsiyet kimliğine dayalı} şiddet ve ayrımcılığa karşı korumaya ilişkin bağımsız uzman atamıştır265_{. 2’inci} Yogyakarta İlkesi de herkesin cinsel yönelimleri ve/veya cinsiyet kimliklerinden kaynaklı ayrımcılığa uğramadan tüm insan haklarından yararlanabileceğini düzenlemektedir266_.

Ayrımcılık yasağı, insan hakları normlarının çekirdek unsurlarından biri olarak görülmesine rağmen, ayrımcılık kendi başına uluslararası korumayı gerektirecek bir zulüm olarak düşünülmemektedir267_{. Uluslararası korumadan yararlanabilmek için} sürekli, tekrarlayan veya sistematik bir şekilde meydana gelen ciddi zararların varlığının

262 _{LAVIOLETTE, 2014, s. 10.} 263 _{CYCK Kılavuz İlkeleri, para.6.}

264 _{İnsan Hakları Konseyi, Protection against violence and discrimination based on sexual orientation}

and gender identity : resolution / adopted by the Human Rights Council, 15 Temmuz 2016, A/HRC/RES/32/2, http://www.refworld.org/docid/57e3d9934.html, erişim: 5 Şubat 2018.

265 _{Atanan ilk Bağımsız Uzman Vitit Muntarbhorn’ın ilk raporu ilk raporu Nisan 2017’de İnsan Hakları}

Konseyi’ne sunulmuştur. Rapor için, bkz. İnsan Hakları Konseyi, Report of the Independent Expert on protection against violence and discrimination based on sexual orientation and gender identity, 19 Nisan 2017, A/HRC/35/36, http://www.refworld.org/docid/593a9b3f4.html, erişim: 5 Şubat 2018.

266 _{2’inci Yogyakarta İlkesi, Eşitlik ve Ayrımcılığa Uğramama Hakkı: “Herkes, cinsel yöneliminden ve}

cinsiyet kimliğinden kaynaklı ayrımcılığa uğramadan tüm insan haklarından yararlanabilir. Herkes kanun önünde eşittir ve herkesin, bu tür ayrımcılık olmaksızın ve başka bir insan hakkından yararlanmayı etkileyip etkilemediğine bakılmaksızın kanuni korunma hakkı vardır. Kanun bu gibi ayrımcılığı her türünü yasaklayacak ve bu tür ayrımcılığa karşı eşit ve etkili bir korumayı güvence altına alacaktır.”

66

aranmasının bir sonucu olarak, zulüm ve ayrımcılık arasında bir ayrıma gidilmiştir268_. Bu ayrıma göre, insan hakkı ihlaline yol açabilecek ayrımcılık teşkil eden her eylem veya uygulama, mutlaka zulüm oluşturmamaktadır. Örneğin, özgürlükten yoksun bırakılma dahil olmak üzere fiziksel şiddet zulüm olarak kabul edilirken, eğitim, konut ve sağlık hizmetlerine ya da işgücü piyasasına erişimin engellenmesinin yalnızca istisnai olarak, özellikle bir insanın yaşamını dayanılmaz hale getirdiğinde zulüm teşkil edebileceği düşünülmektedir269_{. Kişinin yaşamını kazanmasına veya eğitim hakkına} önemli sınırlamalar getirmesi gibi, büyük ölçüde zarar verici boyutlara ulaşan müdahalelerin söz konusu olduğu hallerde, ayrımcılığın zulüm eşiğine ulaştığından söz edilebilecektir270_.

Cinsel yönelim ve/veya cinsiyet kimliğine dayalı uluslararası koruma talepleri incelenirken, sunulan deliller ışığında bir sığınmacının zulme mi uğradığının, yoksa ayrımcılık teşkil edecek daha az ciddi düzeyde bir zarara mı maruz bırakıldığının değerlendirilmesi son on beş yılda gelişen bir uygulamadır271_{. LaViolette, zulüm ve} ayrımcılık arasındaki ayrıma giderek artan bir şekilde önem verilmesinin bir nedeni olarak, LGBTİ+’ların sosyal, politik ve hukuki durumunun birçok ülkede değişmekte ve dönüşmekte olmasını göstermiştir272_{. Bu durumun etkileri, çoğu ülkede uluslararası} korumadan yararlanmak için yapılan sığınma başvurularının değerlendirilme süreçlerinde sıklıkla ortaya çıkmaktadır. Bir ülkede, gerek hak temelli gerek sosyal ve kültürel olarak LGBTİ+ bir araya gelişlerinin ve örgütlenmelerinin güçlenmesi, konuyla ilgili yasal reformların gerçekleştirilmesi gibi gelişmeler, bu ülkeden gelen sığınmacıların uluslararası koruma taleplerinin değerlendirilme süreçlerine kimi zaman olumsuz bir şekilde yön vermektedir273_.

Cinsel yönelim ve/veya cinsiyet kimliğiyle ilgili vakalarda, şaşırtıcı bir biçimde fiziksel şiddetin zulüm değil, ayrımcılık oluşturduğu kabul edildiği uygulamalara da

268 _{LAVIOLETTE, 2014, s. 5.} 269 _{SPIJKERBOER, s. 219.}

270 _{Mülteci Statüsü El Kitabı, para. 54.} 271 _{LAVIOLETTE, 2014, s. 6.}

272 _{LAVIOLETTE, 2014, s. 6.} 273 _{LAVIOLETTE, 2014, s. 6.}

67

rastlanabilmektedir274_{. Şiddeti zulüm yerine ayrımcılık olarak sınıflandırmanın bir} sonucu olarak, LGBTİ+’lara yönelik şiddet içeren eylemler, kişinin hayatını dayanılmaz hale getirip getirmediğine dair daha katı bir ölçüme tabi tutularak incelenmektedir275_. Bu nedenle, sığınma başvurusu yapan LGBTİ+’lar, örneğin, bu eylemlerin sistematikliğini ortaya koymak zorunda kalabilmektedir276_{. Toplumsal atmosfere hâkim} LGBTİ+ fobik uygulamaların neden olduğu ayrımcılık, yalnızca belirli koşullar altında zulme yol açabilmektedir. BMMYK, Mülteci Sözleşmesi’nde yapılan mülteci tanımının, cinsel yönelim ve/veya cinsiyet kimliği temelinde ayrımcılığın yasaklanmasını içerecek şekilde yorumlanması ve uygulanması gerektiğini belirmiştir277_.

BMMYK’na göre, LGBTİ+ deneyimlerinin ortak bir unsuru olan ayrımcı uygulamalar, diğer mültecilik taleplerinde olduğu gibi, tek başlarına ya da kümülatif olarak büyük ölçüde zarara yol açtıklarında zulüm teşkil etmektedir278_{. Ancak, cinsel yönelim ve/veya} cinsiyet kimliğine dayalı uluslararası korumadan yararlanmak için hangi ayrımcı uygulamaların zulüm teşkil ettiği konusunda bir fikir birliği bulunmamaktadır279_. Ayrımcılığın kümülatif etkisinin zulüm düzeyine varıp varmadığı değerlendirilirken, güncel ve güvenilir menşe ülke bilgilerine başvurulması beklenmektedir280_{. Fakat,} dünyanın pek çok yerinde LGBTİ+’ların durumuyla ilgili bağımsız insan hakları örgütlerinin yürüttüğü belgeleme çalışmaları güçlü engellerle karşılaşmaya devam etmektedir. Bu nedenle, bir ülkenin koşullarının LGBTİ+ sığınmacılar için zulümden ziyade, ayrımcılık oluşturup oluşturmadığına dair değerlendirmelerin dayanacağı objektif belgeleme çalışmaları oldukça azdır281_{. Ayrıca, belgeleme ve raporlama}

274 _{LAVIOLETTE, 2014, s. 6.} 275 _{LAVIOLETTE, 2014, s. 6.} 276 _{LAVIOLETTE, 2014, s. 6.} 277 _{CYCK Kılavuz İlkeleri, para. 6.}

278 _{Mülteci Statüsü Elkitabı, para. 54–55; CYCK Kılavuz İlkeleri, para. 17.}

279 _{WESSELS, Janna, “Sexual Orientation in Refugee Status Determination”, Working Paper Series No.}

73, Refugee Studies Centre, University of Oxford, Mayıs 2011, s. 19.

280 _{CYCK Kılavuz İlkeleri, para. 17.} 281 _{LAVIOLETTE, 2014, s. 7.}

68

çalışmalarının azlığı ya da yokluğunun, daha önceden yapıldığı gibi, bazı karar vericiler tarafından o ülkede zulüm olmadığına yorulması riski de bulunmaktadır282_.