Liyakat Koşulu

Yukarıda açıklanan şartlar erteleme kurumunun objektif şartlarını oluştururken sanığın liyakat koşulu ertelemenin sübjektif şartını oluşturmaktadır. TCK 51. maddede

“ertelenebilir” şeklinde düzenleme yapıldığından diğer koşullar gerçekleşse bile erteleme hakimin takdirine bağlı bir kurum olarak ortaya çıkmaktadır. Hakim yargılama sürecinden edindiği izlenime göre sanığın ileride tekrar suç işlemeyeceğine kanaat getirirse ertelemeye karar verecek, kanaat getirmezse cezayı ertelemeyecektir. Hakim bu kanaate sanığın yargılama sürecinde gösterdiği “pişmanlıkla” ulaşacaktır.⁶³²

647 sayılı kanun m. 6/1’de bu husus “Geçmişteki hali ve suç işleme hususunda eğilimine göre cezanın ertelenmesi halinde ileride suç işemekten çekinmesine sebep olacağı hakkında mahkemece kanaat edinilirse” şeklinde formüle edilmişken 5237 sayılı TCK’nın m. 51/1-b maddesinde ise falin “Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması” şeklinde ifade edilmiştir. Kanun koyucu

“geçmişteki hal” ve “suç işleme hususundaki eğilim” unsurlarının yerine “sanığın

631-TURHAN: “Yeni Türk Ceza Kanunu’na Göre Cezaların Ertelenmesi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar”, s. 33-35; CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s. 664-665; AKKAYA, s. 107-108; ÇINAR:

Türk Ceza Hukukunda Cezalar, s. 61-63; ÇOLAK/ALTUN: “Yeni Türk Ceza Kanunu’nda Cezaların Ertelenmesi”, s. 20-23; ÇOLAK/ALTUN: Türk Ceza Hukukunda Ceza ve Güvenlik Tedbirleri, s.

165-170; PARLAR/HATĐPOĞLU: 5237 Sayılı TCK’ya Göre Suçlarda Teşebbüs Đştirak Đçtima ve Yaptırımlar, s. 360; ARTUÇ/HIRSLI, s. 244-247; KOCA/ÜZÜLMEZ, s. 458-460; ÖZBEK: Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı(Genel Hükümler)-TCK Đzmir Şerhi, s. 564-565; ÖZTÜRK/ERDEM:

Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, s. 369-371; DENĐZHAN:“ Yeni Türk Ceza Kanununda Erteleme Kurumu Üzerine Bir Đnceleme”, s. 227-228; PARLAR/HATĐPOĞLU: Türk Ceza Kanunu Yorumu, C. 1, s. 859-860; KAMER: Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin Đnfazı, s. 359-360;

DEMĐRBAŞ: Ceza Hukuku (Genel Hükümler), s. 615-616; ÖZGENÇ: “Bir Ceza Đnfaz Rejimi Olarak Erteleme”, s. 114-117

632-ÖZBEK/BACAKSIZ/DOĞAN: Ceza Hukuku Bilgisi(Genel Hükümler), Ankara 2006, s. 355-356

yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık” formülünü getirmiştir.⁶³³

Ertelemede aranan ve hakim tarafından bizzat tespiti istenilen sübjektif koşul, erteleme koşulları arasında en önemlisi ve kurumun başarılı olmasında en etkin olanıdır.

Bu kadar önemli olan koşulun tespiti de son derece zordur. Ertelemenin uygulanabilmesi için hakim yargılama sürecinde sanıktaki pişmanlığı gözleyerek sanığın davranış ve sözlerini izleyerek gerçek bir pişmanlık duyup duymadığı ve pişmanlığı nedeniyle bir daha suç işleyip işlemeyeceği yönünde bir kanaate ulaşacaktır.

Elbette ki sübjektif bir değerlendirme olan bu gözlem ve değerlendirme için sanığın duruşmalarda hazır bulunması ve hakimin sanığı yüz yüze görmesi önemlidir. Burada istinabe yoluyla savunması alınan yani hakimin yargıladığı sanığı hiç görmemiş olması halinde bu kurumun nasıl uygulanacağı konusunda ise önemli olan dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, duruşmada gözlemlenemeyen sanığın pişmanlığına dair kanaat edinebilmektir. Hakim dosyaya giren bilgi ve belgelerden sanığın pişmanlığını gözlemliyorsa erteleme kararı verebilecek, ancak görmediği sanık hakkında erteleme kararı vermemesi durumunda kararda sanığın pişmanlık göstermediğine ilişkin olumsuz kanaatin gerekçelerini açık ve dosyayla uyumlu bir biçimde gösterecektir.⁶³⁴

Sanığın işlediği suçtan duyduğu pişmanlığı gösterecek olan söz ve davranışın ne olduğu konusunda esas alınabilecek kalıplar öngörülmemiş olup hakim bu konuda çok geniş bir takdir yetkisiyle donatılmıştır. Ancak sanığın hangi söz ve davranışının pişmanlık göstergesi olarak kabul edildiğinin veya tersine sanığın hangi söz ve davranışlarının onun gerçek bir pişmanlık duymadığına delil olarak kabul edildiğinin gerekçeli kararda gösterilmesi gerekmektedir. Bu gerekçenin de dosya kapsamına uygun olması gerektiği de Yargıtay kararlarıyla istikrar kazanmış bir uygulamadır.⁶³⁵

633-Bu koşulun uygulanırlığına ilişkin eleştirel bir yaklaşım için Bkz; YURTCAN Erdener: “CMK’nın Üç Yıllık Değerlendirilmesi”, Cumartesi Forumları-2, Đstanbul Barosu Yayınları, Đstanbul 2008, s.s.

235-267, s. 245

634-PARLAR/HATĐPOĞLU: Türk Ceza Kanunu Yorumu, C. 1, s. 860-861; ÖZBEK: Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı(Genel Hükümler)-TCK Đzmir Şerhi, s. 565-566; ÖZTÜRK/ERDEM:

Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, s. 371-372; KOCA/ÜZÜLMEZ, s. 460;

DENĐZHAN: “Yeni Türk Ceza Kanununda Erteleme Kurumu Üzerine Bir Đnceleme”, s. 230-233;

TURHAN: “Yeni Türk Ceza Kanunu’na Göre Cezaların Ertelenmesi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar”, s. 36-37; CENTEL/ ZAFER/ÇAKMUT, s. 667; AKKAYA, s. 108-110; ÇINAR: Türk Ceza Hukukunda Cezalar, s. 69-70; ÇOLAK/ALTUN: “Yeni Türk Ceza Kanunu’nda Cezaların Ertelenmesi”, s. 23-25; PARLAR/HATĐPOĞLU: 5237 Sayılı TCK’ya Göre Suçlarda Teşebbüs Đştirak Đçtima ve Yaptırımlar, s. 360-361; ÇOLAK/ALTUN: Türk Ceza Hukukunda Ceza ve Güvenlik Tedbirleri, s. 170-172; ARTUÇ/HIRSLI, s. 247-248; ÖZGENÇ: “Bir Ceza Đnfaz Rejimi Olarak Erteleme”, s. 117-118; DEMĐRBAŞ: Ceza Hukuku (Genel Hükümler), s. 617

635-GÜNAY: Ceza Davalarında Usul ve Esaslar, s. 701-705; KOYUNCU: 5237 Sayılı TCK Genel Hükümler, s. 279-282

Yargıtay, yasada yazılı ifadelerin hükümde tekrar edilmesiyle⁶³⁶ ya da

“takdiren”, “fayda görülmediğinden”, “kanaat gelmediğinden”, “dosya ve delillere göre”, “hadisenin mahiyeti”, “çevrenin durum ve özelliği”, “benzer kavgaların sürüp gitmesinden ötürü”, “yörede bu tür suçların çok yaygın olduğu”, “suçluların yörede artış göstermekte olduğu” gibi soyut değerlendirmelerle yetinilmesini gerekçe olarak kabul etmemekte⁶³⁷ somut olayda erteleme şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğine dair bir araştırma yapılmamasını ya da ertelemenin reddi kararına gerekçe olarak gösterilen somut olayların kararda yer almamasını bozma nedeni olarak kabul etmektedir. Ayrıca Yargıtay’ın bazı kararlarında erteleme isteminin reddine ilişkin gerekçenin sanığın kişiliğini tahkir sonucunu doğurmayacak biçimde kaleme alınması gerektiği de kabul edilmiştir.⁶³⁸

5237 sayılı YTCK’da belli suçlar için ayrı ayrı düzenlenmiş olan etkin pişmanlık kurumunun hem bir indirim sebebi, hem de erteleme sebebi olarak kabul edilip edilemeyeceği konusunda ise YTCK’nın etkin pişmanlığı düzenleyen hükümlerine bakıldığında etkin pişmanlığın en geç kovuşturma başlamadan önce gösterilmesi arandığından ve fakat 5237 sayılı TCK m. 51’de yargılama sürecindeki pişmanlık arandığından ve buradaki yargılama süreci de kamu davası açıldıktan sonraki yani kovuşturma dönemine tekabül ettiğinden etkin pişmanlığın aynı anda hem indirim, hem de erteleme sebebi olarak kullanılabilmesi mümkün görünmemektedir.⁶³⁹

Erteleme kurumu genel önleme değil özel önleme görevini yerine getirdiğinden hakimin failin yargılama sürecinde suçu işlemekten dolayı gösterdiği pişmanlığın onu

636-“...Erteleme cezanın doğrudan doğruya sanığın kişiliğine uydurulmasını sağlayan yargısal kişileştirme kurumudur. Yasal ve yeterli bir gerekçeye dayanılmadan yasadaki sözcüklerin tekrarıyla yetinilerek erteleme isteminin reddine karar verilmesi uygun değildir...” YCGK’nun 19.03.1990 tarih ve 2/54-75 sayılı kararından; “...647 sayılı kanunun 6. maddesinde yazılı terimlerin tekrarı olaya uygun ve inandırıcı gerekçe olamaz. Erteleme veya ertelenmeme konusundaki takdirin mutlaka yasal olması yani sanığın kişiliğine dayanması ve olayla uyumlu bulunması şarttır...” 1. C. D.’nin 13.02.1990 tarih ve 299/255 sayılı kararından ERSOY, s. 177’de 154 nolu dipnottan naklen

637-4. C.D.’nin 19.11.1976 tarih ve 7019/7289 sayılı kararı; 2. C.D.’nin 13.09.1990 tarih ve 8427/9016 sayılı kararı; 1. C.D.’nin 23.02.1977 tarih ve 303/428 sayılı kararı; YCGK’nun 25.10.1976 tarih ve 5832/5431 sayılı kararı, 8. C. D.’nin 11.11.1977 tarih ve 4230/8140 sayılı kararı, YCGK’nun 17.12.1976 tarih ve 221/236 sayılı kararı, 8 C. D.’nin 02.02.1978 tarih ve 6410/944 sayılı kararı, YCGK’nun 03.10.1987 tarihli kararı. ERSOY, s. 177’de 155 nolu dipnottan naklen

638-“...Yokluğunda yargılanan sanığın olumsuz niteliklerinin nasıl gözlendiği açıklanmadan ertelemede hakime ölçü olması gereken yasal sözcükleri kişiliğini incitecek biçimde yansıtmak sureti ile hüküm kurulması yasaya aykırıdır...” 4. C.D.’nin 28.09.1990 tarih ve 1990/4096 esas 1990/4487 karar sayılı kararı. ERSOY, s. 177’de 156 nolu dipnottan naklen

639-ÖZBEK: Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı(Genel Hükümler)-TCK Đzmir Şerhi, s. 566.

ARTUÇ/HIRSLI ise her iki kurumun birlikte uygulanmasına bir engel olmadığını eğer şartlar oluşmuşsa; örneğin bir defa hırsızlık yapan birisinin hem malı iade etmesi, hem de yaptığından pişman olması nedeniyle hem m. 168’in, hem de m. 51’in uygulanabileceğini savunmuştur.

ARTUÇ/HIRSLI, s. 248

bir daha suç işlemekten alıkoymayacak derecede az olduğuna veya yeniden sosyalleşme amacının ancak cezanın infaz edilmesiyle sağlanabileceğine kanaat getirdiği durumda cezayı ertelememe hak ve yetkisi her zaman mümkündür.⁶⁴⁰

3.6.5.Zararın Giderilmesi

5237 sayılı TCK 51/2 maddesine göre “Cezanın ertelenmesi mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşuluna bağlı tutulabilir.” Bu husus hakimin takdirine bağlı olup hakim failin ekonomik durumu ve ödeme yeteneğini göz önünde tutarak karar verecektir. Kanun zararın kısmen değil tamamen giderilmesini aramaktadır. Öğretide failin karşılaması gereken zarar kavramının içine maddi zarar ve manevi zararın da girdiği savunulmaktadır.⁶⁴¹ Bu düzenleme aynen kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlarda olduğu gibi (TCK 50/1-b bendi) ceza hukukunun cezalar ve güvenlik tedbirlerinden oluşan iki şeritli yaptırım sistemini benimseyen yasa koyucunun hapis cezasının ertelenmesi bakımından da mağduriyetin giderilmesini koşul olarak kabul ederek mağduriyetin giderilmesi kurumunu üçüncü bir şerit olarak bu sistemin içine dahil ettiğini göstermektedir.⁶⁴²

Mahkemenin erteleme yönünde karar verebilmesi için sanığın veya mağdurun talebi veya rızasına gerek olmayıp mahkeme bu konuda re’sen karar verebilecektir.

Ertelemenin koşula tabi tutulduğu hallerde koşul gerçekleşinceye kadar cezanın infaz kurumunda çektirilmesine devam edilir. Koşulun yerine getirilmesi halinde hakim kararıyla hükümlü infaz kurumundan derhal salıverilir. Ayrıca koşulun yerine getirilmesinde zararın sanık tarafından giderilmesi mutlak bir zorunluluk olmayıp sanığın nam ve hesabına başkası tarafından giderilmiş olması da yeterlidir.⁶⁴³

640-DENĐZHAN: “Yeni Türk Ceza Kanununda Erteleme Kurumu Üzerine Bir Đnceleme”, s. 233; KOCA /ÜZÜLMEZ, s. 460

641-ARTUÇ/HIRSLI, s. 251; HAKERĐ Hakan: Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınları, Ankara 2007, s. 459; YENĐDÜNYA: “5237 Sayılı TCK’da Hapis Cezasının Ertelenmesi”, s. 67;

KOCA/ÜZÜLMEZ, s. 460-461; ÇOLAK/ALTUN: “Yeni Türk Ceza Kanunu’nda Cezaların Ertelenmesi”, s. 26-27; ÇINAR: Türk Ceza Hukukunda Cezalar, s. 71

642-PARLAR/HATĐPOĞLU: 5237 Sayılı TCK’ya Göre Suçlarda Teşebbüs Đştirak Đçtima ve Yaptırımlar, s. 362;

643-ARTUÇ/HIRSLI, s. 251; ÖNDER: Ceza Hukuku Genel Hükümleri, s. 708-709; AKKAYA, s. 110;

CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s. 669; TURHAN: “Yeni Türk Ceza Kanunu’na Göre Cezaların Ertelenmesi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar”, s. 37-39; ÖZTÜRK/ERDEM: Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, s. 372; ÖZBEK: Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı(Genel Hükümler)-TCK Đzmir Şerhi, s. 567