Ceza hukuku genel olarak bireye, topluma ve devlete karşı işlenen suçları tanımlayan ve yaptırıma bağlayarak kamu düzeninin hukuka uygun olarak işlemesini sağlayan bir işleve sahiptir. Özgürlükler de bireyin ve toplumun ayrılmaz bir parçası olduğuna göre özgürlükleri ihlâl eden davranışlar ceza hukukunu ilgilendirmektedir. (Koca ve Üzülmez, 2015(a): s. 342). Özgürlüklerin yalnızca soyut bir kavram olarak tanınması ve anayasalarda yer alması, sağlıklı bir şekilde yaşanması ve korunmasını temin etmediğinden ceza hukuku yoluyla korunması gündeme gelmiştir. (Özek, 1964/4: s. 951; Selanik, 2012: s. 104; Korkmaz, 2014: s. 359).
Düşünce, ancak açıklanmasıyla birlikte başkaları tarafından anlaşılabilir hale gelir ve bu aşamadan sonra suç olarak tanımlanan fiilin kapsamına girmesi durumunda, ceza hukukunun konusunu oluşturur. Açıklanmayan düşünceler ne kadar tehlikeli veya zararlı görülse de demokratik hukuk düzeninde yaptırıma tabi tutulamaz. (Özgenç, 2015: s. 166; Korkmaz, 2014: s. 358).
Ceza hukukunun özgürlüklerle olan ilişkisi, ilk olarak ceza hukukuna egemen olan ilkelerin özgürlükler dikkate alınarak belirlenmesiyle ortaya çıkar. Zira bu ilkeler üzerinden sistemleştirilen bir ceza kanunu özgürlüklerin en önemli koruyucusu olacaktır. İkinci olarak suç ve cezaların belirlenmesinde ve infazında bireyin ve onun temel hak ve özgürlüklerinin azami ölçüde korunması gözetilmelidir.
Ceza hukuku bakımından hürriyet, cezai yaptırımlarla korunan hukuki bir yarardır. Ceza hukukunda hürriyet bir hak sayılmış, bu gerekçeyle suçun konusu olarak ele alınmıştır. (Erem, 1952(a): s. 1; Koca ve Üzülmez, 2015 (a): s. 342).
Liberal ceza hukukçuları, özgürlüklere karşı işlenen suçları bireyin serbest iradesine karşı işlenmiş suçlar olarak kabul etmektedir. Ancak özgürlük aynı zamanda hukuksal bir değer olarak kanun koyucu tarafından benimsenerek yasal düzenlemelere konu edildiğinden ve özgürlüklerin ihlâli aynı zamanda normların ihlâlini oluşturduğundan, özgürlükleri koruyan devlet kendi düzenini de korumuş olur. (Özek, 1964/4: s. 950; Çınar, 2002: s. 14; Koca ve Üzülmez, 2015 (a): s. 342).
Özgürlüklerin ihlâli bireyler arası ilişkilerde görülebileceği gibi birey- devlet ilişkisi içerisinde de ortaya çıkabilecektir. Hatta örgütlü bir siyasal organizasyon olan devlet, bireylere kıyasla hem özgürlüklerin korunmasında hem de ihlâl edilmesinde önemli bir aktördür. Modern devlette bireyin, diğerinin hürriyetini ihlâl etmesi suç sayıldığı gibi devletin bu hürriyetleri aşırı sınırlandırmasının önlenmesi için kamu hak ve hürriyetleri tanınmıştır. (Özek, 1964/4: s. 951-952; Selanik, 2012: s. 105). Ancak insan hak ve özgürlüklerine saygılı ve hukuk devleti ilkesini benimsemiş bir devletin özgürlükleri tanıması yeterli değildir. Bunların sağlıklı bir şekilde yaşayıp gelişebilmesi için gerekli iklimi oluşturmakla da yükümlüdür. Aynı zamanda bu özgürlüklere yönelik gerek bireyler tarafından gerekse devlet organları eliyle gerçekleştirilen hak ihlâllerini engellemek ve yaptırıma bağlamakla mükelleftir. (Özbudun, 2014: s. 116 vd.). Bunun içindir ki ceza hukuku özgürlüklerin yaşatılması ve korunmasında önemli roller üstlenmektedir. (Koca ve Üzülmez, 2015 (a): s. 343).
Özgürlüklere karşı işlenen suçların konusunu ağırlıklı olarak Anayasamızın "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmının, "Kişinin Hakları ve Ödevleri" başlıklı ikinci bölümünde yer alan, kişinin maddi ve manevi varlığı, hürriyet ve güvenliği, ifade, din ve vicdan özgürlüğü, özel hayat, seyahat ve mülkiyet hakkı gibi hak ve özgürlükler oluşturmaktadır.
Bir suçun özgürlüğe karşı işlenen suç olup olmadığının belirlenmesinde, suçla korunan yararın belirlenmesi gerekir. Korunan hukuki yarar doğrudan doğruya
özgürlüğün kendisi ise suç özgürlüklere karşı işlenmiş kabul edilir. (Çınar, 2002: s. 16).
Ceza hukukunda korunan hukuksal varlıkları konularına göre sınıflandırmak mümkündür. Bu sınıflandırma içerisinde bireysel özgürlüğü, kişinin ihtiyaçlarını karşılamak için özgürce isteme yani irade hürriyeti (iç özgürlük) ve iradesini açığa vurma, hareket özgürlüğü (dış özgürlük) olarak ayırmak mümkündür. (Toroslu, 1970: s. 323; Cihan, 1978: s. 21). Bu sınıflandırmaya göre kişi özgürlüğü, irade ve hareket özgürlüğü şeklinde karşımıza çıkmaktadır. İrade hürriyeti genel olarak; herhangi bir baskıya maruz kalmadan bağımsız bir şekilde karar alabilmeyi, hareket hürriyeti ise bu karar doğrultusunda özgürce hareket edebilmeyi ifade etmektedir. (Önder, 1994 (a): s. 2; Toroslu, 1970: s. 323; Cihan, 1978: s. 21).
765 sayılı TCK, 1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunu örnek alınarak hazırlanmıştır; bu iktibasta İtalyan Ceza Kanunu'nun dönemin en demokratik ve insan haklarına saygılı kanun olması etkili olmuştur. (Özgenç, 2015: s. 65). 19. Yüzyılda egemen olan klasik hürriyet anlayışı İtalyan Ceza Yasası'nın hürriyete karşı suçların düzenlenmesinde esin kaynağı olduğundan, mülga TCK'nin hürriyete karşı suçlar anlayışı ve yaklaşımını da etkilemiştir. Ancak aradan geçen uzun zaman içerisinde klasik haklara yaklaşım değişmiş ve bu haklara sosyal ve ekonomik haklar da eklenerek anayasalarla koruma altına alınmıştır. Hak ve özgürlükler alanında ortaya çıkan bu değişim süreci mülga TCK'ye yansımadığından, Anayasa'nın 17. ve devamındaki maddelerde yer alan hak ve özgürlükleri kapsayan bir ceza kanunu ihtiyacı doğmuştur. Öte yandan süreç içerisinde suç teorisine yansıyan gelişmeler çerçevesinde mülga TCK'nin yapısı yetersiz kaldığından, özellikle "kusur ilkesi", "hukuk devleti ilkesi" ve "hümanizm ilkesi" göz önünde bulundurularak yeni TCK hazırlanmış ve hak ve özgürlükler yeni suçların ihdasıyla daha fazla korunmaya çalışılmıştır. (Tezcan vd 2013: s. 385; Özgenç, 2015: s. 70).
Yeni Ceza Kanunu'nun suç siyaseti belirlenirken dikkate alınan en önemli ilkelerden biri hukuk devleti ilkesidir. Hukukun bireylere sağladığı güvenceyi ifade eden bu ilkeye göre bireylerin özgürlük alanına en etkili müdahalenin aracı olan ceza hukukunun kurum ve kurallarının belirlenmesinde, insana ve temel hak ve özgürlüklerine saygı, işkence ve eziyetin yasaklanması, insan onuruyla bağdaşmayan
yaptırımların konulmaması, hakimlerin keyfi uygulama yapmalarının önüne geçecek hükümlerin ihdası göz önünde bulundurulmuştur. Suçta ve cezada kanunilik ilkesi, belirlilik ilkesi, kıyas yasağı ve geçmişe uygulama yasağı hukuk devleti ilkesinin ceza kanunlarına yasımalarıdır. (Özgenç, 2015: s. 70).
5237 sayılı TCK'nin "Ceza Kanununun amacı" başlıklı 1. maddesinde, kanunun amaçları arasında kişi hak ve özgürlüklerini korumak ibaresine de yer verilmiştir. Bu maddenin gerekçesinde ise; ceza kanunlarının bireyin hak ve özgürlüklerine derin biçimde müdahale eden yaptırımlar içerdiği, ceza kanununa hakim olan ilkelerin o ülkenin siyasi rejiminin niteliğine ayna tuttuğu, totaliter rejimlerin ideolojilerini benimsetmek ve düzeni ayakta tutmak için ceza kanununu bireyin hak ve özgürlüklerinin kısıtlanması veya ortadan kaldırılmasında araç olarak kullandığı, demokratik hukuk devletlerinin ise ceza kanunlarının kötüye kullanılmasını önlemek için kanunun temel ilkelerine anayasalarında yer verdiği ifade edilmiş; ayrıca İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi gibi uluslararası sözleşmelerde yer verilen ilkeler ceza kanunlarına konularak ceza kanununun özgürlükçü karakterinin yansıtılmak istendiği vurgulanmıştır. (Özgenç, 2015: s. 71).
Yeni Türk Ceza Kanunu özel hükümlere ilişkin ikinci kitabın, kişilere karşı suçları düzenleyen ikinci kısmının yedinci bölümünde, hürriyete karşı suçlara yer vermiştir. Hürriyet aleyhine işlenen suçlar, dar anlamda ve geniş anlamda olmak üzere iki kategori şeklinde incelenebilir. Dar anlamda olanlar doğrudan hürriyetleri korumaya yönelik iken ( ör: tehdit) geniş anlamda olan suçlarda, hürriyete yönelik saldırı başka bir amaca ulaşmak için (ör: yağma) yalnızca bir araç olarak tezahür etmektedir. Bu nedenle geniş anlamda hürriyete yönelik suçlarda kanun koyucunun suçla korumak istediği asıl değer farklı olduğundan, bu suçlar hürriyete karşı suçlar bölümünde değil; hayata, vücut dokunulmazlığına, cinsel dokunulmazlığa, mal varlığına ve topluma karşı işlenen suçlar arasında düzenlenmişlerdir. (Önder, 1994(a): s. 3; Tezcan vd 2013: s. 384).
Ceza Kanunumuzun hürriyete karşı suçları düzenleyen hükümlerinde genel olarak kişilerin huzur, sükûn ve güvenlik duygusu içinde yaşaması, bağımsız ve iradi
karar alabilme ve bu karar doğrultusunda hareket edebilme hürriyetinin korunduğu görülmektedir. (Koca ve Üzülmez, 2015 (a): s. 343).
Çalışmamızın konusu olan tehdit suçu açısından bakıldığında, kamu gücünün sağladığı imkânların suistimali suretiyle tehdit suçunun işlenmesinin nitelikli unsurlar arasında yer almadığı görülmektedir. Oysa sivil bir kişinin tehdit eylemine kıyasla, kamu gücünü kullanan kişinin tehdit eylemi daha etkili ve ciddi niteliğe sahiptir. Benzer şekilde mukayeseli hukukta Fransız Ceza Kanunu ( m. 222-18-1) ve Rus Ceza Kanunu (m.119) örneklerinde görüldüğü üzere, tehdit suçunun bireylerin veya grupların siyasi görüşleri, düşünceleri, inançları, milliyeti gibi ayırıcı unsurları hedef alınarak işlenmesinin, ağırlatıcı neden olarak kabul edilerek ciddi yaptırıma tabi tutulduğu, ancak Ceza Kanunumuzun bu hususları düzenlemediği görülmektedir.
İKİNCİ BÖLÜM
SUÇUN HUKUKİ MAHİYETİ, MUKAYESELİ HUKUKTA DÜZENLENİŞ ŞEKLİ, TEHDİT VE CEBİR KAVRAMLARI, KORUNAN HUKUKİ DEĞER,
ELVERİŞLİLİK
1. SUÇUN HUKUKİ MAHİYETİ
Tehdit, Türk Ceza Kanunu'nun özel hükümler başlıklı ikinci kitabının, kişilere karşı suçlar başlıklı ikinci kısmının 7. bölümünde, hürriyete karşı suçlar arasında 106. maddede düzenlenmiştir. Kıta Avrupa'sı hukuk sistemine bağlı olan ülkelerde, hürriyetlerin ceza hukuku yoluyla korunması kapsamında tehdit suçuna yer verildiği görülmektedir. (Koca ve Üzülmez, 2013: s. 346).
Tehdit kişinin iç özgürlüğüne karşı işlenen bir suçtur. Bu suçta kişinin ruh dünyası, irade ve bağımsız karar verebilme özgürlüğü korunmaktadır. (Gökcen, "Hürriyete Karşı Suçlar" s. 4). Çağdaş toplumlarda bağımsız irade ve düşünceye önem verilmiş, bunu engelleyen eylemler müeyyide altına alınmıştır. (Selçuk, 2009: s. 365). Anayasayla güvence altına alınan kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı, ceza hukuku yoluyla korunmaktadır. İradenin özgür bir biçimde gelişmesi, bağımsız olarak karar alabilmesi ve bunu harekete dönüştürebilmesi sağlanmak istenmiştir. (Çınar, 2002: s. 41; Malkoç, 2002: s. 1478; Gözübüyük, 1968: s. 116; Gökcan, Ekim-1998: s. 605; Sözüer, 1994(b): s. 134; Tezcan vd 2013: s. 387; Gerçeker, 2011: s. 1451; Gören, 2012: s. 704; Taneri, 2014: s. 37).
Tehditte kişinin irade özgürlüğü hedef alınmaktadır. Kişinin bağımsız düşünüp bağımsız karar alabilme özelliği saldırıya uğramaktadır. Fikren hür olmayan ve istediği gibi irade ortaya koyamayan kişinin, fiziki olarak hür görünmesinin pratikte bir faydası yoktur. Bu nedenle tehdit suçunun bireysel özgürlüğe yönelik bir suç olarak kabulü yerindedir.
Tehdit etimolojik olarak arapça kökenli bir sözcük olup korkutma anlamını taşıyan bir eylemi ifade etmektedir. (Yazıcıoğlu, 1993: s. 236; Gürkan, Eylül 1983: s. 21.) Türk Dil Kurumu Büyük Sözlüğünde gözdağı olarak (http://tdk.gov.tr. Erişim tarihi: 09.11.2015), Lügati Naci'de, korkutmak, korku vermek olarak açıklanmıştır. (Naci,
2009: s. 682). Kamus-ı Türki'de ise "tehdid" kelimesiyle ilerde icra olunacak bir mücazatla korkutma olarak ifade edilmiştir. (Sami, 2014: s. 358).
Tehdit iç hürriyete yönelik bir suçtur. (Erem, 1952(a): s. 62; Artuk vd 2009: s. 2713; Gökcen, "Hürriyete Karşı Suçlar" s. 4; Parlar ve Hatipoğlu, 2007: s. 868). Şeref ve haysiyete yönelik saldırı niteliğinde değildir. Çünkü failde mağdurun şerefini ihlâl niyeti bulunmamaktadır. Failin niyeti, mağdurda korku doğurmaktır. (Erem, 1952(b): s. 863-864; Bakıcı, 1992/5: s. 718). Tehdit kişinin iç sükûnunu, hukuki güvenlik şuurunu ihlâl ettiği için suç sayılmıştır. (Önder, 1994(a): s. 41; Arslan ve Azizağaoğlu, 2004: s. 481; Yıldız, 2007: s. 229). Tehdit mağdurdaki emniyet duygusunu kaldırmaktadır. Tehdit altındaki kişi süje olmaktan çıkar ve obje halini alır. (Özbek vd 2014: s. 387). Emniyet ve huzur içinde yaşamak kişi hürriyeti kavramına dahildir. (Erem, 1952(b): s. 865).
Ceza Yasalarının sistematiği genellikle suçla korunan yarara göre yapılmaktadır. Tehdit suçu ceza kanunlarında ağırlıklı olarak kişi özgürlüğüne yönelik bir suç olarak düzenlenmiştir. 1889 tarihli İtalyan Ceza Yasası tehdit suçunu "özgürlüğe karşı bir suç" olarak ele almıştır. (Erem, 1952(b): s. 865; Erem ve Toroslu, 1999: s.101). Ancak kişinin iç özgürlüğüne karşı bir suç olan tehdidin, aynı zamanda mağdurun güvenlik duygusunu, iç huzurunu bozup onu endişeye düşürecek nitelikte olması da korunan değer olarak göz önünde bulundurulmuştur. (Soyaslan, 2010: s. 264; Gören, 2012: s. 704; Erem, 1952(a): s. 82; Çınar, 2002: s. 42-43). Yasa koyucu bu suçla aynı zamanda bireyleri tehdit ederek endişeye sevk eden hareketleri icra edenleri, daha tehlikeli ve zarar verici hale gelmeden cezalandırarak suç işlenmesinin önlenmesini amaçlamıştır. (Şen, 2006: s. 415).
Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kocası tarafından ciddi bir şekilde ölüm tehdidine maruz kalan ve daha sonra öldürülen bayan Civek'in, tehdit konusuyla ilgili müteaddid başvurusuna rağmen idarenin kendisini koruma çerçevesinde yeterli,
etkili ve sonuç doğurucu tedbirleri uygulamayarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 2. maddesinde tanımlanan yaşam hakkını ihlâl ettiğine karar vermiştir.4
Amerikan hukukunda gerçek tehdit ve müstehcenlik anayasal koruma görmeyen ifade şekilleri olarak kabul edilmekte ve bazı yazarlara göre her iki suçun kast unsuruna ilişkin yapısının benzer olduğu düşünülmektedir. Buna göre hareketinin sonuçlarını umursamadan, kayıtsızlıkla hareket edebilen kişinin akli durumunun, haksızlık ile masum davranışın birbirinden ayrılmasında yeterli bir kriter olabileceği ileri sürülerek her iki yasağın, sadece ilgili söz veya davranışa muhatap olunmayla ani bir şekilde ortaya çıkacağı öngörülen, toplumsal ve bireysel zararı azaltacağı düşünülmektedir. Diğer bir deyişle bu eylemlerin suç olarak kabul edilmesiyle, muhtemel toplumsal ve bireysel zararların önlenmesi amaçlanmıştır. (Harvard Law Review Association [HLRA] "Federal Threats Statute--Mens Rea And The First Amendment--Elonis V. United States" Harvard Law Review, November, 2015, 129 Harv. L. Rev. 331, Westlaw. UK., s. 3).
Tehdit; Alman, Macaristan ve Romanya Ceza Kanunlarında kişisel özgürlüklere karşı işlenen suçlar, İsveç ve İsviçre Ceza Kanunlarında barış ve özgürlüğe karşı işlenen suçlar, Fransa ve Rusya Ceza Kanunlarında kişilere karşı suçlar arasında düzenlenmiştir.
Tehdit, gerçekleşmesi failin isteğinin yerine getirilmemesine bağlı bir kötülüğün mağdura bildirilmesidir. Bu bildirim haksız bir zarara yönelik olmalıdır.
765 sayılı TCK'de soyut tehdit suçu, 191. maddede ve şartlı tehdit suçu ise 188. maddede düzenlenmişken 5237 sayılı TCK'de bu ayrımdan vazgeçilerek tehdit suçu bir bütün olarak 106. maddede düzenlenmiştir. Tehdit suçuyla korunan hukuki değer, kişinin kendi geleceğini serbestçe belirleme hakkı olup bu hak her şeyden önce kişinin herhangi bir müdahaleye maruz kalmaksızın irade oluşturabilme ve oluşturmuş olduğu
4 "Consequently, the Court found that the authorities had not reacted to prevent Ms Civek’s murder
despite knowing that she was under a genuine and serious threat, and found a violation of Article 2 of the Convention."Civek v. Turkey (application no. 55354/11), 23.02.2016, ECHR 069 (2016) http://www.humanrightseurope.org/2016/02/european-court-turkeys-authorities-failed-mum-mur-
bu iradeye uygun şekilde hareket edebilme imkânına sahip olmasını kapsamaktadır. (Knodel, s. 9-10, Aktaran: Üzülmez, 2007: s.75).
Madde gerekçesinde yer verilen kişi hürriyeti kavramı, kişilerin hayatlarını huzur, sükûn ve güvenlik duygusu içerisinde devam ettirme hakkını ve özel hayatın dokunulmazlığını da içermektedir.
Tehdit kişinin irade oluşturabilme ve oluşturduğu iradesine uygun olarak hareket edebilme serbestisinin ihlâli olduğundan, bu durumun gerçekleşebilmesi için tehdidin elverişli ve yeterli olmakla birlikte mağdurun bilgisine de ulaşmış olması gerekmektedir. (Gössel ve Dölling, § 17, kn. 64, Aktaran: Üzülmez, 2007: s. 52). İletme failin iradesine bağlı olmalıdır.
TCK'nin 106/1. maddesinde düzenlenen tehdit suçunun temel şekli bakımından, tehdidin yöneldiği hukuki değerlerin önemine göre ikili bir ayrım yapılmıştır. Bu ayrımın yaptırım ve muhakeme şartları yönünden de farklı sonuçları bulunmaktadır. Tehdidin, hayat, vücut ve cinsel dokunulmazlığa yönelik olan şeklinde temel ceza hapis olarak ve daha fazla belirlenmişken mal varlığı değerlerine yönelik olan ve sair kötülük kapsamında görülen şeklinde ise seçimlik olarak öngörülen ceza daha az belirlenmiş ve takibi şikâyete bağlı olarak düzenlenmiştir. İkinci fıkrada tehdidin nitelikli hallerine yer verilerek bu durumlar sınırlı olarak sayılmış ve ceza miktarı da maddenin temel haline göre ağırlaştırılmıştır.