BÖLÜM V: TARTIŞMA
EK 1: Burdon Dikkat Testi
Para Guerra (2006, p. 40),
“As fontes constituem os modos pelos quais o direito se manifesta e, embora exista uma divisão de natureza doutrinária entre as fontes formais e materiais, cumpre assinalar que as fontes do direito internacional têm assento no artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça”.
As fontes dispostas no artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça são: as convenções internacionais (quer gerais ou especiais), que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; o costume internacional (prática geral aceita como sendo o direito); os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas e as decisões judiciárias e a
137 doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito.
Segundo Soares (2003, p.83), a lista exposta não é taxativa:
“O arrolamento não contempla duas outras fontes, que ganham cada vez mais importância na atualidade: as deliberações de organizações internacionais, em especial as intergovernamentais, como ONU, Unesco, OIT, etc., e as decisões unilaterais dos Estados, às quais o direito internacional atribui efeitos de gerar normas jurídicas imponíveis aos demais Estados”.
Importante destacar a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969, pois em seu artigo 2º, inciso “a”, conceitua tratado como um acordo internacional celebrado entre Estados, em forma escrita e regida pelo Direito Internacional, que conste, ou de um instrumento único ou de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja a sua denominação. Portanto, qualquer nome que seja dado ao ato internacional, ele é considerado tratado e, conforme o artigo 25 da mesma Convenção, todo tratado obriga as partes e deve ser executado por elas de boa-fé.61 Em 1986 houve uma alteração da referida Convenção alargando a possibilidade de as Organizações Internacionais celebrarem tratados internacionais com outras Organizações Internacionais e Estados.
Os tratados ambientais podem ser genéricos ou específicos ou encarados geograficamente como de natureza global, regional, sub-regional ou bilateral (SILVA, 2002).
61 Costuma-se denominar protocolo o ato que se refere a um tratado e assinado em data posterior à
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No caso específico do Direito Ambiental Internacional, a importância das resoluções não pode ser ignorada, sobretudo tendo em vista que um dos princípios básicos resulta de uma resolução, ou seja, da Declaração de Estocolmo, de 1972, sobre o Meio Ambiente, onde se estipula que “os Estados têm, em conformidade com a Carta das Nações Unidas e os princípios de direito internacional, o direito soberano de explorar os seus recursos naturais de acordo com a sua política ambiental”.
Em relação às fontes normativas clássicas aqui expostas, elas são denominadas de hard law, pois acompanham uma sanção. As decisões das organizações intergovernamentais são chamadas de soft law, pois tem uma efetividade menor.
Em relação ao tema,
“A soft law emergiu em decorrência da prática reiterada e cada vez mais atuante no século XX da diplomacia multilateral, nos seus três subtipos: a) as relações internacionais levadas a cabo em congressos e conferências internacionais, que passaram a ser corriqueiras (diplomacia por congressos e conferências); b) nas relações internacionais empreendidas no interior das organizações intergovernamentais permanentes (diplomacia parlamentar), formas de relações internacionais inexistentes nos séculos passados, e c) em reuniões periódicas previstas em tratados ou convenções internacionais, ou acordadas ad hoc (diplomacia por comissões mistas). Igualmente a diplomacia de cúpula, de reuniões diretas e diuturnas entre os responsáveis pelas relações internacionais dos Estados, os Chefes de Estado ou de Governo, os Ministros de Estado, particularmente das Relações Exteriores, tem propiciado a prática de Comunicados Conjuntos, Atas, Declarações Finais, que constituem soft law” (SOARES, 2004, p. 129).
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A soft law é considerada obrigação moral por uns e um conceito em gestação por outros, dos Estados e fixam, geralmente, metas futuras de ações políticas e adequações de normas internas à da soft law. Podem assumir diversas formas e denominações como: non binding agreements, gentlemen’s agreements, códigos de conduta, memorandos, declaração conjunta, declaração de princípios, ata final e até mesmo denominações tradicionalmente reservadas a normas da hard
law como acordos e protocolos.
É difícil se considerarem recomendações de uma agência da ONU como normas morais. Realmente, é um campo entre política internacional e direito internacional. No primeiro, não se necessita de muito formalismo nas redações. No segundo, esse formalismo é exigido. No campo ambiental, a soft law é muito importante e utilizada. Geralmente, acabam se tornando resoluções da ONU ou sendo aceitas nas normas internas dos países. É um campo em desenvolvimento, ainda, com muitas divergências entre os doutrinadores. Para o direito, é necessária a clareza dos enunciados, a segurança da existência da norma e das sanções que a acompanham e uma vocação de sua relativa permanência no tempo.62
Segundo Guerra (2006, p. 43),
62 Devido à dificuldade de modificações em um tratado (convocação de conferência internacional,
adoção de texto, indicação de depositário, recebimento de ratificações, entre outros), o direito internacional do meio ambiente tem utilizado novas técnicas jurídicas que facilitam as alterações necessárias. São elas: a utilização de anexos e apêndices, que consagram regras menos formais para alterar seus textos – como ocorre com as Espécies da Flora e da Fauna Selvagens em Perigo de Extinção, conhecida como Cites, que traz as espécies em anexos – incumbindo a alteração a órgãos técnicos com a aprovação de um órgão diplomático, instituídos na convenção, a Conferência das Partes, que se reúne periodicamente; o reconhecimento expresso da importância das ONGs, que em alguns tratados e convenções receberam dos Estados-parte delegação de funções; e os tratados- quadro, que trazem textos relativamente vagos, que serão posteriormente regulamentados, por meio de órgãos decisórios e técnicos especialmente criados, como as Conferências das Partes, apresentando a desvantagem de não se conseguir, com a leitura do tratado, conhecer todos os regulamentos, que serão dados por um emaranhado de decisões.
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“O fundamento dos tratados, isto é, o local de onde provém sua obrigatoriedade está na norma do pacta sunt servanda, que é um dos princípios da sociedade internacional e seus efeitos, estes, em princípio se limitam às partes contratantes posto que a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados estabelece que em princípio um tratado só se impõe a um terceiro Estado se o terceiro Estado aceitar a obrigação e só pode ser revogado com o consentimento do terceiro Estado e dos contratantes”.
O costume internacional constitui a fonte mais informal do direito ambiental internacional.63 Segundo Soares, são seus componentes: uma prática reiterada no tempo de um determinado comportamento e a convicção de se tratar de um comportamento obrigatório de natureza jurídica. No passado, o direito internacional era o resultado de usos e costumes aceitos por um número limitado de Estados. O surgimento de inúmeros Estados e o seu ingresso nas Nações Unidas modificou esta situação. O fato é que o costume passou a ser um critério insatisfatório para acompanhar a evolução do direito internacional (SOARES, 2003).
Os princípios gerais de direito são os vigentes nos ordenamentos jurídicos internos dos Estados, que, por sua universalidade, constituem princípios gerais de direito, com força de aplicação nas relações internacionais. A finalidade é preencher lacunas do direito internacional, para que a Corte possa decidir em casos em que não há previsão da matéria em tratados ou costumes internacionais.
A jurisprudência dos tribunais ocupa uma posição importante no campo do direito ambiental internacional, que geralmente vem de um acordo de arbitragem
63 Até a Segunda Guerra Mundial, as normas costumeiras eram consideradas a principal fonte no
âmbito internacional. Com o desenvolvimento da sociedade internacional necessário se fez a utilização de normas escritas para dar maior segurança nas relações internacionais.
141 entre dois países. A principal conclusão que se pode tirar do laudo arbitral é que, de acordo com o direito internacional, um Estado é obrigado a tolerar as conseqüências de atividades de outro Estado, embora afetando o seu território, até o momento em que tais efeitos extraterritoriais se traduzam em lesão ou prejuízo de conseqüências sérias.
A doutrina dos autores mais qualificados no campo ambiental já possui um vasto campo. Geralmente, as ONGs fornecem os melhores estudos, apesar de já existirem bons doutrinadores sobre o tema. Alguns destaques são o Institut de Droit
International e a International Law Association, ambas fundadas em 1873. Os
estudos da Comissão de Direito Internacional da ONU também são uma fonte muito apreciável. No Brasil, já há trabalhos de diversos juristas de excelente qualidade como Guido Fernando Silva Soares, Paulo Affonso Leme Machado, Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva. A USP e a PUC/SP, nos seus departamentos de direito internacional, também possuem excelentes obras.
As decisões e a doutrina são fontes subsidiárias, somente podendo ser aplicadas com o suporte do costume internacional ou dos princípios gerais do direito.