Nos tópicos anteriores demonstramos que a vertente ideológica da formação do Direito do Trabalho brasileiro é social-marxista, altamente intervencionista, pelo que a legislação trabalhista infraconstitucional reflete essa ideologia. Os princípios próprios são tidos como absolutos, de modo a, instintivamente, preservar-lhes a eficácia. E essa matriz social refletiu-se na doutrina clássica de direito do trabalho e na prática judicial.
Para Orlando Gomes e Elson Gottschalk, os intérpretes da área trabalhista devem perseguir o benefício dos trabalhadores, interpretando o direito positivo de modo a dar-lhe abrangência. Por isso, o método interpretativo do liberalismo clássico deve ser abandonado. Para eles, o método de interpretação do Direito do Trabalho é especial, deixando de lado as diretrizes da liberdade contratual do direito privado, eis que:
Dominando todos os métodos acima referidos, há o princípio geral, que dia a dia mais se solidifica, concretizado na regra de que, em caso de dúvida sobre o alcance de uma lei do trabalho, se deve adotar uma interpretação mais favorável aos trabalhadores. De modo geral, os autores reputam justa essa regra. Fundamentam-na em que o legislador, tendo manifestado, de maneira clara, sua decisão de intervir no interesse dos trabalhadores, o intérprete deve dar efeito a esta vontade.34
33 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 212. Despedimento. Ônus da prova. O ônus de provar
o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação e serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
Américo Plá Rodriguez também abraça a mesma linha interpretativa:
Se o legislador se propôs a estabelecer por meio da lei um sistema de proteção do trabalhador, o intérprete desse direito deve colocar-se na mesma orientação do legislador, buscando cumprir o mesmo propósito. Sob este aspecto, o princípio não aparece como estranho aos critérios que se aplicam em qualquer ramo do direito, nos quais o intérprete deve sempre atuar em consonância com a intenção do legislador.35
Discordamos da premissa fixada, a qual revela desenganadamente uma pré- compreensão socializante, eis que a legislação material trabalhista deve proteger até o limite em que a própria legislação avança, não sendo lícito ao intérprete, partindo dessa pré-compreensão, avançar além desse limite para criar mecanismos de proteção não previstos pelo sistema. O jurista, responsável pela construção do sistema da ciência do direito, a partir da observação do direito positivo (sistema objeto, incluindo os direitos fundamentais para os pós-positivistas), deve ser imparcial, quando muito influenciado pelo paradigma democrático de direito da Constituição Federal de 1988 e não social- marxista da época de elaboração da Consolidação. É a Constituição Federal e seus valores que devem nortear a interpretação do Direito do Trabalho atual, não o inverso, interpretando-se os direitos fundamentais à luz da legislação ordinária de 1943.
Modernamente, a filosofia da linguagem36 reconhece que a descrição que o observador faz do objeto é diferente do objeto em si mesmo. A forma que o objeto da investigação passa a ocupar depende diretamente da pré-compreensão do observador. E é exatamente o que ocorre com a maioria da doutrina trabalhista, aqui homenageada na pessoa de Plá Rodriguez. Como possuem uma pré-compreensão socializante, o objeto descrito pela sua ciência tenderá a ocupar a forma também socializante. Um exemplo pragmático dessa conclusão é quando os doutrinadores da área trabalhista, com mais razão os magistrados trabalhistas, passam a analisar a legislação comum, como o Código Civil ou a Constituição Federal, quando o resultado passa a ser diverso
35 Plá Rodriguez, op. cit., p. 86.
36 WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações Filosóficas. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1987.
GADAMER, Hans-George. Verdade e Método: Traços Fundamentais de uma Hermenêutica Filosófica. Petrópolis: Vozes, 1999. HABERMAS, Jürgen. A Lógica das Ciências Sociais. Petrópolis: Vozes, 2009.
daquele alcançado por juristas de outras áreas. A Constituição Federal de 1988, em si mesma, não é social, mas o resultado da interpretação feita por juristas de inclinação socialista passa a ocupar essa formatação37.
Inclusive autores mais modernos, conscientes, inclusive, do método jurídico pós-positivista, tencionam a adotar uma ideologia socializante. Por exemplo, Dinaura Godinho Pimentel Gomes, utiliza a força normativa dos princípios para manter a idéia de inflexibilidade dos princípios trabalhistas, a favor dos interesses dos trabalhadores, pouco importando as circunstâncias do caso concreto. Eis trecho de sua lição quando fala do papel do Judiciário Trabalhista:
Sob esse prisma, cumpre-lhe fazer uso da técnica da ponderação de valores, ao interpretar normas coletivas conforme a Constituição, principalmente ao se defrontar com aquelas tendentes a reduzir direitos dos trabalhadores. Mesmo reconhecidos os Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho como fonte de direito do trabalho, a possibilidade de redução salarial (CF/88, art. 7º, VI), por meio de normas coletivas, deve ser encarada apenas de forma temporária, nas fases de crise aguda de incapacidade econômica da empresa, submetida aos ditames da alta tributação nacional, à exorbitante elevação dos juros e à competitividade globalizada.
No entanto, o Judiciário Trabalhista deve deixar de aplicar toda e qualquer regra jurídica infraconstitucional que se afastar da idéia de justiça38.
E mais a frente conclui a citada autora:
Nesses termos, o Judiciário pode – e deve – assegurar de forma mais abrangente possível a progressiva promoção e proteção dos direitos à vida, à saúde e à dignidade de cada trabalhador em contraposição às graves e crescentes desigualdades geradas pela globalização econômica, fazendo a
37 Por exemplo, interpretando o mesmo dispositivo constitucional do artigo 1º, IV, divergem os autores. “Tocante aos direitos sociais básicos, a Constituição define princípios fundamentais, como os valores sociais do trabalho e a livre iniciativa” (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 339). Por outro lado: “Da inserção dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como fundamento da República Federativa do Brasil, só duas alternativas são possíveis: i) ou o dispositivo se refere ao valor social do trabalho e ao valor social da livre iniciativa, ii) ou aos valores sociais do trabalho e aos valores sociais da livre iniciativa. Não haveria espaço, portanto, para advogar a tese da livre iniciativa – e não o(s) seu(s) valor(es) social(is) – como fundamento da República.” (LEITE, Fábio. Os valores sociais da livre iniciativa como fundamento do estado brasileiro. Direito, Estado e
Sociedade, Rio de Janeiro, n. 16, janeiro/julho 2000).
devida ponderação de valores a partir da correta interpretação e aplicação dos princípios e regras constitucionais. Vale dizer, sem recuos e retrocessos.39
A autora fala em princípios e em regras constitucionais, fala da técnica da ponderação de valores, contudo, arraigada da ideologia trabalhista da proteção irrestrita e da inflexibilidade dos princípios, concluiu pela negação de aplicação das regras legais que se afastam da idéia de justiça – essa, segundo seu conceito, é a promoção sempre a favor dos direitos dos trabalhadores –, bem assim arremata, em absoluta contradição, que o juiz do trabalho deve fazer a ponderação de valores, sem recuos ou retrocessos, esquecendo que a idéia de ponderação inclui justamente alguns recuos recíprocos e a necessidade de compatibilização, com algum sacrifício dos direitos em rota de colisão.
Uma decisão recente, talvez a única, em que o Tribunal Superior do Trabalho recorreu às lições de Robert Alexy e Ronald Dworkin, termina por concluir no sentido que sempre caminhou, ou seja, não importando as circunstâncias do caso concreto, os princípios de proteção ao trabalhador sempre prevalecem. Isso prova que enquanto não alterada a pré-compreensão de que o direito do trabalho não mais deve ser interpretado apenas pelo viés social, mas como pertencente ao Estado democrático de direito, nos termos da atual Constituição Federal, o método jurídico será deturpado no momento de sua aplicação pelos juristas.
Trata-se de um caso40 em que um bancário optou, nos termos do plano de
cargos, carreiras e salários da Caixa Econômica Federal, por ocupar uma função com atribuições diferenciadas de confiança, com incremento salarial, no entanto deixaria de enquadrar-se na regra da jornada bancária de seis horas, passando a desenvolver a jornada de oito horas diárias, nos termos do artigo 224 da Consolidação.
A 4ª Turma do próprio Tribunal Superior do Trabalho entendeu que, no caso dos autos, como o autor optou livremente pela alteração da função e da remuneração,
39 Gomes, op. cit., p. 38.
bem como pode, a qualquer momento, retornar à função anterior, com perda da função comissionada, ofende a boa-fé, desprezando o acordado entre as partes, conceder-lhe a sétima e oitava horas diárias como extraordinárias, com pagamento do adicional.
Entretanto, o empregado recorreu à última instância interna do Tribunal para perseguir as alegadas horas extras, argumentando, em síntese, que o regulamento da empresa não pode contrariar a legislação trabalhista e que o direito era irrenunciável.
O acórdão elege a premissa de que o modelo atual em que vivemos é o do Estado do Bem-Estar Social, afastando do antigo Estado Liberal. Por isso, o Direito do Trabalho incorporou os princípios da irrenunciabilidade de direitos e da primazia da realidade. A decisão chega a dizer que: “É relevante frisar: esse princípio tem por fim proteger o trabalhador não apenas perante o empregador, mas também com relação a si mesmo. Ou seja, o trabalhador, repita-se, não pode se despojar, ainda que por livre vontade, dos direitos que a lei lhe assegura.”
Mais a frente diz que o direito deve ser interpretado como integridade, bem por isso os princípios “não devem ser aplicados casuísticamente”, bem ao contrário do que a teoria dos princípios e os autores pós-positivistas citados no corpo da decisão têm indicado, conforme será logo a seguir, nos próximos tópicos, esquadrinhado. E a conclusão da decisão não poderia ser diversa, por dedução silogística das premissas fixadas, mantendo o caráter absoluto dos direitos dos trabalhadores. Foi dito que:
Partindo, portanto, dessas premissas quais sejam, a força deontológica do direito e a integridade como coerência na aplicação dos princípios que o justificam -, chega-se ao entendimento de que, em questões trabalhistas, os princípios da irrenunciabilidade e da primazia da realidade não cedem passo ao da boa-fé, nem se enfraquecem perante argumentos econômicos ou cálculos utilitaristas, que afirmem a prevalência da disposição monetária em detrimento de direitos consagrados no ordenamento jurídico.
(...)
Entender diversamente implicaria afastar, de forma casuística, os princípios da irrenunciabilidade e da primazia da realidade, em detrimento, ainda, da coerência do próprio direito do trabalho.
Como conclusão, por maioria de votos, a Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, reformou a decisão anterior para determinar a quitação das sétima e oitava horas diárias como extras.
O que menos importa no acórdão em debate é a solução final apontada, mas as premissas construídas durante a fundamentação, de que o modelo atual é o Estado de Bem-Estar Social e, por corolário, que os princípios especiais do direito do trabalho não podem ceder quando em caso de colisão com outros princípios. A decisão debatida demonstra claramente a pré-compreensão socializante, como consequência, mesmo que se invoquem lições de autores pós-positivistas, o resultado será a absolutização dos princípios de proteção dos trabalhadores, a despeito das circunstâncias concretas. E essa é a posição amplamente majoritária que criticamos nessa dissertação.