7. TARTIŞMA
7.1. Acil Servise Göğüs Ağrısıyla Gelen Hastaların Hemşirelik Bakım
O Direito nacional experimentou grande influência da corrente socialista de padrão marxista, notadamente os princípios que norteavam essa posição, daí porque a legislação trabalhista foi construída a partir dos pressupostos já comentados no tópico anterior. O momento político da época de criação da maior parte das leis trabalhistas foi o Estado Novo de Getúlio Vargas, de vertente ideológica também social, afeta à plena intervenção do Estado nas relações de trabalho, com a criação de um arcabouço amplo de proteção aos operários.
Fertilizada em solo intervencionista, a semente que deu vida à Consolidação das Leis do Trabalho de 1943 não poderia gerar outros frutos, se não a existência de regras legais que vedam qualquer forma de transação ou renúncia, encampando aquela idéia de irrenunciabilidade ampla dos direitos (inflexibilidade).
Art. 9º Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
Art. 444 As alterações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
Art. 468 Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente dessa garantia.
Sérgio Pinto Martins comenta o artigo 9º da CLT: “Na vigência do contrato de trabalho, os direitos trabalhistas são irrenunciáveis. Em juízo, poderá haver a transação, pois as partes estarão diante do juiz, que poderá verificar os casos de fraude.”41
Com o devido respeito ao autor, verificamos claramente em parte de sua argumentação a invocação do dogma da irrenunciabilidade, sem qualquer explicação acerca de sua existência, validade e aplicação. É dizer: apenas invoca-se o princípio para justificar que a transação somente pode ser feita perante o juiz, pois este teria, a seu juízo, condições de evitar a fraude. Nessa linha, por coerência lógica, dever-se-ía admitir como válidas aquelas transações e renúncias, nada obstante celebradas em palco extrajudicial, mas que não se verifica a ocorrência de fraude. Ou uma coisa ou outra. Ou se admite que as renúncias e transações sejam válidas desde que não haja fraude (traço esse decisivo na visão do autor), a partir de que seriam renunciáveis os direitos, ou se defende, mesmo que sem argumentação firme, a irrenunciabilidade e não se admite a transação sequer em sede judicial. Não é o palco em que é celebrado o negocio jurídico transação que vai mudar a sua natureza jurídica; não é por isso que os direitos de irrenunciáveis transmudar-se-ão para renunciáveis. A posição contém a contradição interna, provocada justamente pela absolutização dos princípios.
A doutrina nacional segue na mesma trilha, senão vejamos algumas lições.
Para Arnaldo Süssekind, já admitindo a transação, leciona:
O princípio da proteção do trabalhador resulta das normas imperativas e, portanto, de ordem pública, que caracterizam a intervenção básica do Estado nas relações de trabalho, visando a opor obstáculos à autonomia da vontade. Essas regras cogentes formam a base do contrato de trabalho – uma linha divisória entre a vontade do Estado, manifestada pelos poderes competentes, e a dos contratantes. Estes podem complementar ou suplementar o mínimo de proteção legal. Daí decorre o princípio da irrenunciabilidade, que vem sendo afetado pela tese da flexibilização, mas que não se confunde com a transação, quando há res dubia ou res litigiosa no momento ou após a cessação do contrato de trabalho.42
Já, com mais rigor, Maurício Godinho Delgado:
A indisponibilidade inata aos direitos trabalhistas constitui-se talvez no veículo principal utilizado pelo Direito do Trabalho para tentar igualizar, no plano jurídico, a assincronia clássica existente entre os sujeitos da relação socioeconômica de emprego. O aparente contingencimento da liberdade obreira que resultaria da observância desse princípio desponta, na verdade, como o instrumento hábil a assegurar efetiva liberdade no contexto da relação empregatícia: é que aquele contingenciamento atenua ao sujeito individual obreiro a inevitável restrição da vontade que naturalmente tem perante o sujeito coletivo empresarial.
É comum a doutrina valer-se da expressão irrenunciabilidade dos direitos
trabalhistas para enunciar o presente princípio. Seu conteúdo é o mesmo já
exposto, apenas adotando-se diferente epíteto. Contudo, a expressão irrenunciabilidade não parece adequada a revelar a amplitude do princípio enfocado. Renúncia é ato unilateral, como se sabe. Entretanto, o princípio examinado vai além do simples ato unilateral, interferindo também nos atos
bilaterais de disposição de direitos (transação, portanto). Para a ordem
justrabalhista, não serão válidas quer a renúncia, quer a transação que importe objetivamente em prejuízo ao trabalhador.43
Observamos que, para o autor, o seu conceito de despojamento de direitos é mais amplo que o da maioria da doutrina. Considera ele, aí como faz a unanimidade da doutrina, a existência do dogma da irrenunciabilidade como princípio absoluto, mas não justifica com argumentação analítica a sua existência e eficácia. Estende seu alcance de modo a alcançar também a transação (concessões mútuas de objeto controvertido).
42 Süssekind, Instituições de Direito do Trabalho, p. 144. 43 Delgado, Curso de Direito do Trabalho, p. 201-202.
Em complemento arremata Godinho Delgado:
O requisito da manifestação de vontade recebe tratamento singular no Direito do Trabalho, em contraponto ao Direito Comum. A ordem justrabalhista atenua o papel da vontade obreira como elemento determinante das cláusulas e alterações contratuais, antepondo a ela os princípios da imperatividade das normas laborais e da indisponibilidade de direitos. No caso da transação, a lei acrescenta ainda o parâmetro saneador da inexistência de prejuízo em função do ato transacional. Nesse contexto, pouco espaço resta à pertinência (ou utilidade) de uma pesquisa sobre a higidez da vontade lançada em uma transação trabalhista. A análise concernente a vícios de vontade (erro, dolo ou coação, fundamentalmente), desse modo, apenas ganhará sentido em raras situações da dinâmica trabalhista concernente à figura da transação.44
Nesse trecho, com coerência metodológica, defende que a manifestação de vontade do trabalhador e a existência ou não de fraude em quase nada influencia na solução da aceitação da transação. De lege lata, há vedação ao despojamento de direitos, conscientemente ou não. O único ponto que merece crítica é aquele em que afirma que só se admite transação quando não houver prejuízo ao trabalhador. Para nós, dessa forma, de transação não se trata e sim de concessão a título gracioso de benefícios aos operários, vez que sem as concessões recíprocas das partes não há, a rigor, transação alguma (artigo 840 do Código Civil).
No ano de 2007 foi realizada pela Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho a 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, com a participação de magistrados especializados de todos os graus de jurisdição. Entre todas as ementas aprovadas pelo Plenário, algumas se destacam quanto ao tema em debate, seguindo como exemplo, respectivamente, as de número 9 e 15, in verbis:
FLEXIBILIZAÇÃO. I – FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS. Impossibilidade de desregulamentação dos direitos sociais fundamentais, por se tratar de normas contidas na cláusula de intangibilidade prevista no art. 60, § 4º, inc. IV, da Constituição da República. II – DIREITO DO TRABALHO. PRINCÍPIOS. EFICÁCIA. A negociação coletiva que reduz garantias dos trabalhadores asseguradas em normas constitucionais e legais ofende princípios do Direito do Trabalho. A quebra da hierarquia das fontes é válida na hipótese de o instrumento inferior ser mais vantajoso para o trabalhador.
REVISTA DE EMPREGADO. I – REVISTA – ILICITUDE. Toda e qualquer revista, íntima ou não, promovida pelo empregador ou seus prepostos em seus empregados e/ou em seus pertences, é ilegal, por ofensa aos direitos fundamentais da dignidade e intimidade do trabalhador. II – REVISTA ÍNTIMA – VEDAÇÃO A AMBOS OS SEXOS. A norma do art. 373-A, inc. VI, da CLT, que veda revistas íntimas nas empregadas, também se aplica aos homens em face da igualdade entre os sexos inscrita no art. 5º, inc. I, da Constituição da República.
Em ambas as ementas fica cristalizado o entendimento de que os princípios de proteção dos empregados são absolutos, não admitindo nenhum tipo de restrição. A possibilidade de restrição proporcional ou a ponderação com outros interesses sequer é levada em consideração. Partem de uma concepção de que no eventual conflito entre o direito do trabalhador e o direito do empregador, prevalece sempre o daquele.
Amauri Mascaro Nascimento, com amparo em doutrina portuguesa, desafia interpretação mais moderna ao advertir que:
Observe-se, também, que para Maria do Rosário o princípio da norma mais favorável ao trabalhador, que cumpre importante finalidade, não é absoluto: tem exceções, uma vez que o direito do trabalho de alguns países admite derrogação in pejus de normas legais pelas convenções coletivas como mecanismo de valorização das negociações coletivas e da autonomia coletiva dos particulares no sistema de direito do trabalho. É o que acontece no Brasil com a exceção aberta pela Constituição Federal de 1988 (art. 7º, VI), que admite acordos coletivos de redução salarial; o que também se verifica, por força da legislação infraconstitucional, na desinvestidura de exercentes de cargos de confiança, no poder disciplinar do empregador e no jus variandi, perspectiva segundo a qual o princípio protetor, central no direito do trabalho, não é mais importante que o da razoabilidade, de modo que este é o princípio básico a não aquele. Não é viável proteger o trabalhador quando a proteção não se mostra razoável.45
Guilherme Guimarães Feliciano, conclui excelente artigo sobre os princípios com a seguinte passagem:
A letra da lei jamais será porto seguro para a investigação dos princípios. Mesmo que não sofra variações evidentes, pode ser imantada com novos princípios, hauridos de uma nova Lei Fundamental (caso brasileiro) ou da própria experiência com a aplicação da lei (autopoiese do sistema jurídico). Há que buscar o seu espírito.
A evolução do Direito do Trabalho de suas regras, institutos e jurisprudências reflete as transformações que a sua malha principiológica experimenta paulatinamente.
Numa leitura atualizada, o princípio da proteção deixa de ser um borralho paternalista, afirmando-se como "ratio" axiológica que deita raízes na primazia da dignidade humana e se rivaliza com o princípio da salvaguarda dos interesses de gestão (conquanto esse se subordine àquele nos quadros mais agudos de colisão). Somente a existência desse último explica a possibilidade de dispensa de empregados estáveis por motivos técnicos ou econômico- financeiros (artigo 165, caput, da CLT), o exercício do "jus variandi" e a plácida constitucionalidade das sucessivas reformas trabalhistas que precarizam circunstancialmente os contratos de trabalho (p. ex., os contratos por prazo determinado, a tempo parcial, o trabalho temporário e fora do Brasil a comissão de serviços e o "job sharing"). Obtém-se, com isso, um edifício dogmático mais coerente e democrático, sem perder de vista a dignidade da pessoa trabalhadora e as suas concreções nos planos da interpretação, da hierarquia de fontes (dinâmica) e da estabilidade do patrimônio jurídico-laboral (condição mais benéfica).46
A lição acima já desafia uma visão muito mais moderna, consentânea com a nova sistemática constitucional inaugurada em 1988 no Brasil. Deixa para trás aquele viés paternalista do Governo Vargas47, para abraçar tese mais flexível. Ressalvamos a
nossa discordância com a sua posição quando defende que a colisão entre a dignidade humana e os interesses de gestão sempre vai se resolver a favor do primeiro princípio. Existirão casos, e a possibilidade de dispensa por justa causa do trabalhador recém acidentado (e no período da garantia provisória no emprego) é um deles, em que a própria dignidade do trabalhador, em última ratio, vai ser ponderada e sacrificada, em alguma medida, não a ponto de ofender seu núcleo essencial, em prol dos direitos do empregador, como a livre iniciativa e o poder diretivo.
Mais um exemplo pode demonstrar essa conclusão. A própria CLT admite a possibilidade de despojamento de direitos trabalhistas de forma expressa, como o que ocorre com a renúncia pelo empregado ao cargo de dirigente sindical e, por corolário, à garantia provisória no emprego, conforme § 1º do artigo 543.
46 Feliciano, Dos princípios do Direito do Trabalho no mundo contemporâneo, p. 3.
47 Cuja visão, reconhecemos, foi muito importante naquele momento de afirmação histórica dos direitos
O termo de conciliação em Comissões de Conciliação Prévia teve o escopo de validar as transações extrajudiciais48, mas a jurisprudência trabalhista cuidou logo de arruinar o instituto, transformando o termo de transação em mero recibo de quitação, conforme, v. g., a Súmula n. 2 do TRT da 23ª Região: “Comissão de Conciliação Prévia. Acordo. Eficácia. O acordo firmado perante a Comissão de Conciliação Prévia tem eficácia liberatória parcial, restrita às verbas e valores nele discriminados.”
Em última razão o próprio pedido de demissão é uma renúncia ao emprego, bem maior que o trabalhador pode ter em sua vida profissional. Admite-se renúncia ao emprego, mas não se admite transação de alguns direitos controvertidos, como quer Maurício Godinho Delgado, por exemplo, já citado alhures, em clara contradição lógica entre as duas condutas admitidas pela jurisprudência trabalhista.
Assim já se manifestava Alfredo J. Ruprecht quanto à irrenunciabilidade: A aplicação absoluta desse princípio daria lugar a situações extremas. Tornaria impossível a conciliação, a transação, a desistência e, sobretudo, a prescrição, assim como a renúncia ao emprego, condenando, desse modo, o trabalhador a ficar, por toda a vida, numa empresa.49
Na seqüência vejamos algumas decisões trabalhistas acerca do princípio da irrenunciabilidade, todas elas no mesmo sentido da doutrina especializada clássica, de que os princípios de direito do trabalho não comportam ponderação. Vejamos:
RECURSO DE REVISTA – HORAS EXTRAS EXCEDENTES DA SEXTA – EMPREGADO BANCÁRIO – PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS – OPÇÃO PELA JORNADA DE 8 (OITO) HORAS – AUSÊNCIA DE FIDÚCIA ESPECIAL – A opção pela jornada de 8 (oito) horas revela-se nula de pleno direito, visto que, ao empregado bancário que não exerça cargo de confiança é assegurada, por norma cogente, o direito indisponível à jornada de trabalho de 6 (horas), uma vez que o princípio da irrenunciabilidade, que norteia o Direito do Trabalho, impede o afastamento, pela ação da vontade das partes, das normas protetivas, inclusive às relacionadas à jornada de trabalho. Destarte, em face das
48 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-Lei n. 5.452 de 1943. Artigo 625-D. Parágrafo
único. O termo de conciliação é título executivo extrajudicial e terá eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas.
disposições dos artigos 9º, 444 e 468 da CLT, a opção do reclamante pela jornada de 8 horas, ainda que se mostrasse livre de coação, não seria apta a impedir a incidência da jornada insculpida no caput do art. 224 da CLT. Recurso de revista conhecido e não provido. (TST – RR 345/2006-012-18-00.9 – 6ª T. – Relª Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa – DJU 09.11.2007).
PROGRAMA DE APOIO À DEMISSÃO VOLUNTÁRIA – TRANSAÇÃO – PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE DOS DIREITOS TRABALHISTAS – A transação extrajudicial somente se reveste de eficácia de coisa julgada, quando judicialmente firmada, não produzindo tal efeito a adesão do empregado ao Programa de Apoio à Demissão Voluntária (PADV) que tem como único escopo por termo a uma relação contratual, mediante a percepção de uma indenização, inexistindo assim qualquer abdicação de direitos, já que no Direito do Trabalho vige o princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, de caráter individual. Nesse sentido é a Orientação Jurisprudencial nº 270, da SDI-1, do TST, in verbis: “A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho ante a adesão do empregado a plano de demissão voluntária implica quitação exclusivamente das parcelas e valores constantes do recibo”. (TRT 3ª R. – RO 01917-2003-049-03-00-2 – 7ª T. – Rel. Juiz Rodrigo Ribeiro Bueno – DJMG 03.06.2004 – p. 20).
Contudo, posições mais arrojadas já podem ser vistas na jurisprudência, com apoio inclusive em decisões do Tribunal Superior do Trabalho, como a seguinte:
ESTABILIDADE – ACIDENTE DE TRABALHO – REINTEGRAÇÃO – RENÚNCIA – DIREITO DISPONÍVEL – Perfeitamente válida a renúncia ao período de estabilidade decorrente de acidente de trabalho. Salvo na hipótese de alegação de vício de consentimento, cuja prova, de toda sorte, incumbe a quem alega. Não há porque se negar eficácia à declaração assinada pelo autor, sob o fundamento único de indisponibilidade do direito, o que, de toda sorte, não se cuida, respeitada vozes em contrário. Com efeito, segundo as palavras do insigne Ministro Milton de Moura França, "é preciso ter presente que o trabalhador não é incapaz, mas cidadão que tem plena consciência dos atos jurídicos que livremente pratica, de forma que, ressalvada a hipótese de vício de seu consentimento, como erro, dolo, coação, etc., não se revela juridicamente correto negar eficácia à sua declaração de vontade", in TST E-RR 264.708-96.2. Nesse passo, certo afirmar que o princípio da proteção, bem assim o da irrenunciabilidade dos direitos laborais, não deve ter seu alcance elevado a escalas exponenciais. Primeiro porque, em regra, acaba vindo, direta ou indiretamente, em prejuízo dos demais trabalhadores, inibindo, não raras vezes, a continuidade de benefícios concedidos. Segundo porque os empregados não podem ser tratados como pessoas incapazes ou relativamente incapazes, não se podendo continuar a restringir a validade de sua assinatura unicamente nas hipóteses em que as conseqüências desse ato lhe forem inteiramente favoráveis. (TRT 9ª R. – Proc. 19823-2002-004-09-00-5 – (16575- 2005) – Relª Juíza Sueli Gil El-Rafihi – DJPR 05.07.2005).
Em evidente minoria, existem vozes extremadas que pregam a liberdade na relação de trabalho, admitindo a plena disponibilidade de direitos e negando validade à
idéia de irrenunciabilidade. Essas são visões carregadas de ideologia liberal, visão com a qual não concordamos. A posição que pretendemos construir é que a Constituição adotou tanto princípios de ordem social como outros de matriz liberal, sem precedência
prima facie, aplicáveis na maior medida possível e conforme as circunstâncias fáticas.
Marcelo Batuíra Pedroso argumenta que:
O mercado livre cria oportunidades para todos os indivíduos, desde que estes estejam dispostos a renunciar determinados direitos, se conformarem com remunerações aquém das desejadas e, inclusive, estarem dispostos a mudar de lugar e de ocupação. A renúncia é, portanto, uma poderosa ferramenta à disposição do trabalhador (e não do empresário, como muitos pensam) para se adaptar ao mercado de trabalho e lograr prover suas necessidades e desejos. A liberdade não é limitada pelo desemprego ou pela miséria, ela é, ao contrário, estimulada, na medida em que tais fatores servem como principal motor do indivíduo para obter uma contínua melhoria de seu bem-estar.50
Antonio Della Senta, com perplexidade, questiona:
De tanto ouvir que os direitos trabalhistas são indisponíveis, temos a tendência em aceitar como se fosse uma pedra fundamental, de forma a montar o nosso conhecimento a partir deste dado, não mais questionando se este dado é verdadeiro. Alguns desinformados, outros, sofistas, constróem teorias sobre base falsa, induzindo os menos avisados ao erro.51
O tópico em referência demonstrou que a posição trabalhista dominante é no sentido de que os princípios de direito do trabalho são absolutos, afastando a hipótese de retração e ponderação, conforme as circunstâncias do caso concreto. Mas também demonstrou a existência de doutrina e jurisprudência mais flexível, inclusive de algumas posições extremadas, incutidas de ideologia liberal clássica.
A nossa intenção não é alinhar-se a nenhuma das posições, mas construir a posição intermediária de que o resultado da interpretação não deve representar o viés ideológico do jurista, mas a fórmula política adotada pela Constituição.
50 Pedroso, Liberdade e Irrenunciabilidade no Direito do Trabalho, p. 229-230. 51 Della Senta, Disponibilidade dos direitos trabalhistas, p. 1.