Outra questão que merece ser analisada é a responsabilização civil do agente público no caso do cometimento do crime de excesso de exação.
A ementa do julgado abaixo não tem a ver com a questão da responsabilidade civil em si, mas nos fornece elementos para a compreensão do enquadramento do tipo deste delito, com base no entendimento do STJ:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 316, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. LEI Nº 8.137/90. NOVA REDAÇÃO DO DISPOSITIVO EM ANÁLISE. EXTIRPADOS DE SEU TEXTO OS TERMOS TAXAS E EMOLUMENTOS.
INCLUÍDOS OS ELEMENTOS NORMATIVOS DO TIPO TRIBUTO E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA NATUREZA JURÍDICA DAS CUSTAS E EMOLUMENTOS CONCERNENTES AOS SERVIÇOS NOTORIAIS E REGISTRAIS.
NATUREZA JURÍDICA DE TRIBUTO. CONDENAÇÃO MANTIDA.
I - O crime previsto no art. 316, § 1º, do Código Penal (excesso de exação) se dá com a cobrança, exigência por parte do agente (funcionário público) de tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido.
II - A Lei nº 8.137/90 ao dar nova redação ao dispositivo em análise extirpou de sua redação os termos taxas e emolumentos, substituindo-os por tributo e contribuição social.
III - De acordo com a jurisprudência desta Corte e do Pretório Excelso as custas e os emolumentos concernentes aos serviços notariais e registrais possuem natureza tributária, qualificando-se como taxas remuneratórias de serviços públicos. (Precedentes do STJ e do STF e Informativo nº 461/STF). IV - Desta forma, comete o crime de excesso de exação aquele que exige custas ou emolumentos que sabe ou deveria saber indevido.
Recurso desprovido.
(REsp 899486/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2007, DJ 03/09/2007, p. 216)
Deixando de lado a falta de precisão da ementa (contribuição social é uma espécie de tributo), pode-se dizer que o crime de excesso de exação estaria configurado, em tese, em todos os casos onde fossem lavrados autos de infração com cobrança indevida (seja totalmente indevida ou mesmo apenas uma cobrança a maior).
Fato é que na prática jurídica do dia-a-dia, raramente – para não dizer nunca – se ouve falar em casos envolvendo tal situação, sobretudo nas Comarcas do interior de cada um dos Estados.
O auditor fiscal da Receita Federal do Brasil e Professor de Direito Tributário Alexandre Henrique Salema Ferreira92 constata, por meio de pesquisa publicada em artigo científico, que as principais causas da inexistência de aplicação das normas jurídicas do crime de excesso de exação no cotidiano da atividade jurídica são:
1) Desconhecimento dos elementos do tipo penal do crime de
excesso de exação por parte dos próprios juízes e promotores: dos 8 juízes e
promotores entrevistados, apenas três sabiam que o crime de excesso de exação era recriminado de forma mais rigorosa do que os crimes contra a ordem tributária, ficando claro o desconhecimento dos elementos que constituem esta espécie de delito por parte dos próprios operadores do direito.
2) Ausência de conhecimento por parte dos contribuintes das
condutas tipificadas como crime de excesso de exação:
92 Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/14724/o-crime-de-excesso-de-exacao/2> Acesso em: 11 fev. 2014
Em pesquisa realizada no Município de Campina Grande/PB foi possível verificar a ausência, no lapso temporal de 2004 a 2008, de ações penais relativas ao crime de excesso de exação. Tal fato é atribuído, a princípio, à ausência de conhecimento por parte dos sujeitos passivos das condutas tipificadas como crime de excesso de exação. Neste caso, a inércia do sujeito passivo parece ser o fator preponderante para a ausência de ações penais, já que presumivelmente é dele o maior interesse em levar ao conhecimento do titular da ação penal pública a ocorrência do delito. A inércia do sujeito passivo pode ser explicada através de três situações distintas: i) dificuldade de identificação da conduta delituosa praticada pela Autoridade Fazendária; ii) desconhecimento do tipo legal ou iii) manifesto temor de represálias da própria Administração Tributária.93
Esse “manifesto temor de represálias” é uma decorrência da arbitrariedade do Fisco que é na maioria das vezes acobertada pelo próprio Judiciário, com decisões “políticas” do STF e STJ. Assim, o temor do contribuinte é uma forma natural de prudência no sentido de resguardar seu próprio patrimônio contra as investidas do Fisco.
3) Inércia dos vários órgãos competentes para operacionalizar a
persecução penal no crime de excesso de exação: o supracitado autor menciona
ainda que a culpa pela inexistência de aplicação das normas sobre o excesso de exação é em parte das autoridades públicas responsáveis pelo controle interno da Administração Tributária (Corregedoria, por exemplo), bem como parte da culpa recai sobre as autoridades competentes para realizar a investigação criminal (Polícia Judiciária), e também sobre as autoridades titulares da pretensão punitiva (Ministério Público), devido à inércia destes órgãos.
Trata-se, como se vê, de um problema crônico de um país onde a democracia não tem nem meio século de vida, sendo nítidos os resquícios da mentalidade arbitrária dos agentes públicos da época da ditadura. Tal problema só poderá ser resolvido paulatinamente, por meio de uma ação conjunta de todos os envolvidos na situação, começando pelos próprios empresários, que deveriam buscar um advogado criminalista para orientá-lo na melhor forma de efetivar a punição penal ao agente público que cometeu o crime de excesso de exação.
Sob o ponto de vista da possibilidade de responsabilização civil do agente público que comete o crime de excesso de exação, não há dúvidas
que causa dano moral – as empresas ou pessoas físicas sofrem uma série de restrições com os problemas como dificuldade para obter financiamentos ou mesmo
93 Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/14724/o-crime-de-excesso-de-exacao/2> Acesso em 11 fev. 2014
participar de licitações (no caso de empresas) – bem como resta consubstanciado o
dano material – que se traduz no montante pago em honorários advocatícios para
orientação e ajuizamento de medidas judiciais para evitar a cobrança indevida de tributos, bem como para punir o agente que cometeu o crime de excesso de exação (ainda que sejam apenas orientação e auxílio na reunião de elementos para o MP propor a ação judicial, já que neste caso, trata-se de crime regido pelas normas da ação penal pública incondicionada).
Assim, a responsabilização civil do agente público pelos danos causados ao contribuinte, no caso do crime de excesso de exação, produzirá praticamente os mesmos efeitos da responsabilização nos demais casos de atos ilícitos analisados anteriormente, criando-se uma padronização de condutas, diminuição de atos arbitrários, e uma consciência de fiscalização por parte dos cidadãos muito maior – tal como existe nos países de 1° mundo.
Evidentemente, esses efeitos serão gerados gradualmente, mas a única forma de modificar a cultura atualmente existente em nosso país é por meio da iniciativa dos empresários e também dos advogados (influenciando os empresários a buscar a persecução penal nos casos de crime de excesso de exação, além da indenização decorrente da responsabilização civil), em começar a processar os agentes públicos que agem ilicitamente, para que comecemos a modificar a cultura de cidadania e fiscalização do poder público atualmente existente.