Bu ay konumuza kaldýðýmýz yerden devam ediyoruz

Como visto, a derrocada do Estado Intervencionista para a ascensão do neoliberalismo, abriu mais espaço para o capitalismo financeiro com a circulação transnacional de recursos em busca de melhores mercados e condições de produção para a acumulação de riquezas, sobretudo com a incapacidade econômica estatal para investimento. Desse modo, as atividades de interesse público, antes exclusivamente prestadas pela Administração Pública (construção de obras e prestação de serviços públicos), passaram a contar com a eficiência e a pujança econômica da iniciativa privada, assim como com a equidade das entidades de Terceiro Setor. Ou seja, os reflexos do Neoliberalismo em meio à globalização fizeram com que o Estado se reformasse, passando por terceirizações e privatizações. Agora, a realização do interesse público não se configura mais como área de sua exclusiva atuação, competindo-lhe se unir ao setor privado.

Na Administração Pública da Inglaterra, esse fenômeno denominou-se como Public- Private Partership, cuja ampla abrangência, envolve a instituição de empresas governamentais constituídas também por capital privado (sociedades de economia mista); a associação entre empresa estatal e privada (joint ventures); privatizações de bens públicos (podendo ou não haver delegação da exploração de serviço público); a participação estatal no capital de empresas de particulares; contratos dos tipos concessions, licenses ou franchises (equivalentes às brasileiras concessões, autorizações e permissões) e contratos multinegociais de construção, operação e manutenção de infraestrutura e do serviço que lhe correspondem etc.201

Esses últimos contratos de Public Private Partnership são conhecidos internacionalmente como Operation and Maintenance (O&M); Build, Operate and Transfer (BOT), Design, Finance, Build, Operate and Transfer (DF-BOT) ou Build, Operate and Own (BOO). Todos eles ganharam força com o programa britânico Private Finance Initiative (PFI), consistente na concessão ao particular de atividades econômicas (serviços públicos ou atividade econômica em sentido estrito) que, por não serem autossustentáveis (não garantem o retorno lucrativo do investimento apenas com a exploração tarifária dos usuários), o Poder Público passou a garantir a remuneração integral ou em grande parte desse parceiro privado

201

RIBEIRO, Maurício Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentários à lei de PPP: parceria público-privada. Malheiros: São Paulo, 2007. p. 27.

durante todo o longo período contratual da construção e gestão da obra concedida, em

conformidade com o desempenho deste.202

Assim, essa forma de concessão da PFI tinha as peculiaridades do Estado assumir e garantir a remuneração do setor privado durante o longo decurso do contrato, mas de acordo com o desempenho do concessionário. Essa providência, ao mesmo tempo em que reduz os riscos deste (perante eventuais baixa demanda ou pressões políticas para diminuir as tarifas), também permite àquele (Estado) não se endividar rapidamente, haja vista que não contrai compromissos imediatos, mas apenas futuros, condicionados à disponibilidade da fruição do objeto concedido. No caso brasileiro, trata-se de despesas correntes de caráter continuado

(arts. 16 e 17, da LRF).203

Nesse sentido, Philippe Cossalter204 esclarece que a PFI é um programa de governo

com triplo escopo: a) elevar a capacidade de financiamento do Estado por intermédio de pagamentos atrelados a investimentos do concessionário durante o período contratual; b) melhorar a qualidade dos serviços públicos, condicionando a remuneração do parceiro privado ao atendimento de metas de qualidade; c) reduzir os dispêndios dos cofres públicos por meio da economia adquirida com o ajustamento da infraestrutura construída às atividades prestadas, bem como com a utilização da eficiência e do potencial de inovação da iniciativa privada.

Cossalter205 ainda evidencia que, para garantir essa economia e eficiência, ou seja,

uma boa relação entre custo e qualidade, a PFI é precedida do estudo Value for Money que compara os custos de uma eventual realização estatal direta da obra e da gestão de serviços com os gastos previsíveis de uma PFI (Public Sector Comparator), de forma que, quando da celebração do contrato, deve-se objetivar a melhor relação qualidade-preço dentre uma pluralidade de ofertas dos setores privado e público (Best Value for Money). Em se descobrindo a melhor relação custo-benefício com a execução da obra diretamente pelo Estado, a PFI é rejeitada. Caso contrário, a PFI é a medida adotada pelo Estado perante o particular.

202

ARAGÃO, Alexandre Santos de. As Parcerias público-privadas – PPP’s no direito positivo brasileiro. Revista eletrônica de direito administrativo econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 2, mai-jun-jul, 2005. Disponível na Internet: <http:/www.direitodoestado.com.br>. Acesso em 02.06.2009. p. 4.

203

ENEI, José Virgílio Lopes. Project finance: financiamento com foco em empreendimentos (parcerias público-privadas, leveraged, buy-outs e outras figuras afins). São Paulo: Saraiva, 2007. p. 410.

204

COSSALTER, Philippe. A “private finance initiative”. In: TALAMINI, Eduardo; JUSTEN, Mônica Spezia (Coords.). Parcerias público-privadas: um enfoque multidisciplinar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 426.

205

Vale ressaltar que atração da iniciativa privada para esses empreendimentos de interesse público imprescinde da garantia de resultado e da redução de riscos. Para tanto, a Private Finance Initiative se vale da complexa técnica do Project finance (projeto financeiro), espécie contratual amplamente aplicada no mercado de grandes investimentos e, agora, estruturada para envolver o Estado.

José Virgílio Lopes Enei206 explica pormenorizadamente esse complexo negócio.

Certas sociedades empresárias, ao descobrirem uma boa oportunidade de investimento, unem- se para repartir riscos e reunir esforços e passam a patrocinar o empreendimento, normalmente de grande dimensão econômica (como o setor de infraestrutura). Contudo, muitas vezes, não possuem condições de levar a cabo a investida apenas com recursos próprios e nem mesmo disposição ou capacidade de pessoalmente contraírem obrigações caras e longas com agentes financeiros. Assim, essas sociedades patrocinadoras, ao invés de vincularem substancialmente o seu patrimônio e de pessoalmente se endividarem com empréstimos ou gastos imediatos no empreendimento, criam uma sociedade subsidiária cujos acionistas respondem limitadamente e cujo propósito é especificamente o de explorar o empreendimento em questão. Será essa sociedade subsidiária (sociedade de propósito específico), então provida minimamente pelas suas patrocinadoras e sem qualquer registro de prévio endividamento, quem buscará o financiamento complementar e majoritário para o projeto. O financiador externo, por sua vez, baseará a concessão do crédito praticamente (ante a falta de historio creditício) no grande potencial lucrativo do empreendimento, mas também exigirá poder de ingerência nos destinos da sociedade de propósitos específicos (step-in- right), a oferta de garantias reais, bem como a repartição/alocação dos riscos do negócio com terceiros (seguradoras, prestadores de longos serviços, periódicos fornecedores de produtos, empreiteiros globais etc.) que se submetam à cominação de pesados encargos moratórios que compensem as perdas pelo atraso perante os “investidores”.

Assim, José Enei207 ensina que o financiamento de projetos pode ser conceituado sob

uma perspectiva econômica e jurídica. A partir da primeira, tem-se uma técnica de colaboração financeira utilizada pelo empreendedor que deseja se capitalizar para investir em certo projeto sem comprometer (ou comprometer em menor grau) o seu patrimônio total ou balanço com o endividamento dessa capitalização (financiamento), de forma que ao financiador externo faculta-se a concessão de mútuo de objetivo (empréstimo atrelado a

206

207

exploração desse projeto por meio da sua satisfação em conformidade com as receitas e ativos gerados pelo empreendimento). Juridicamente, esse o Project finance é composto por uma rede de contratos interligados nos quais os participantes repartem os riscos entre si para viabilizar ao empresário-patrocinador (ou a sociedade constituída por ele) a arrecadação de recursos destinados ao desenvolvimento e à exploração de um determinado empreendimento, cujas receitas e ativos servem de garantia para os credores. Vale dizer, destacam-se os seguintes traços característicos do financiamento de projeto: a) segregação do empreendimento (em relação às demais atividades das sociedades patrocinadoras); b) alavancagem financeira (financiamento minoritário dos patrocinadores e majoritário do financiador externo); c) financiamento garantido pelo empreendimento (garantias do financiador externo incidentes sobre as receitas e ativos do projeto e eventual e limitadamente sobre o patrimônio dos patrocinadores); e d) rede de contratos (conjunto de avenças interligadas visando harmonicamente à repartição de riscos e responsabilidades, com

preferência aos que possuam mais capacidade para absorvê-los).208

Maurício Ribeiro e Lucas Prado209 percebem a mesma estrutura econômica e

objetivos entre as britânicas PFI e as PPPs (stricto sensu) brasileiras. Visando mover off- balence (evitar a dívida pública) e aumentar a eficiência com economias de escala e de escopo, ambas exigem grande investimento do parceiro privado na realização de projeto, financiamento, construção e operação de infraestrutura e do serviço que lhe corresponde (sobretudo os incapazes de autossustentação), bem como a amortização desse gasto e a remuneração do particular por meio da exploração desse empreendimento e de subsídios estatais durante período superior à vigência dos créditos orçamentários.

Destarte, da conjuntura do neoliberalismo e do Estado Regulador, denota-se que a Administração Pública busca novas técnicas contratuais complexas para buscar, na iniciativa privada, a eficiência, a disponibilidade financeira e a repartição de riscos suficientes à viabilização a infraestrutura e dos serviços (públicos ou não) do país.

208

209

RIBEIRO, Maurício Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentários à lei de PPP: parceria público-privada. Malheiros: São Paulo, 2007. p. 30-34.

Belgede Dünyaya Direk Olanlar (sayfa 40-44)