O legislador federal definiu como ilícitas as condutas de (1) possuir ou ocupar imóvel da União sem efetivo aproveitamento do terreno pelo ocupante (artigo 10, “caput” e parágrafo único, da Lei nº 9.636/98), (2) possuir ou ocupar imóvel da União não tendo exercido o ocupante o direito de preferência na aquisição do domínio útil do terreno (artigo 13 combinado com artigo 15, parágrafo 7º, da Lei nº 9.636/98) e (3) possuir ou ocupar imóvel da União não tendo exercido o ocupante o direito de opção pela celebração de contrato de cessão de uso onerosa por prazo indeterminado (artigo 15, parágrafos 2º e 7º, da Lei nº 9.636/98). E, com essas três materialidades, imputou ao ocupante o dever de indenizar o Estado.
Vamos, então, à primeira materialidade. Para inscrição da ocupação na SPU, ato administrativo que irá gerar o dever de pagar a taxa de ocupação com inscrição requerida e aprovada, vimos que é necessário ao ocupante demonstrar o “efetivo aproveitamento do terreno”. Quando o legislador atribui ao ocupante o dever de indenizar à União se vier a ser “Constatada a existência de posses ou ocupações em desacordo com o disposto nesta Lei” (artigo 10, “caput”, da Lei nº 9.636/98), dispõe que esse efetivo aproveitamento deve não só ser demonstrado no ato de sua inscrição, mas também pelo tempo que durar a ocupação. Caso assim não se dê, incidirá a indenização estipulada.
Quanto à segunda e à terceira materialidades, tratam, elas, da ocupação tida por ilícita após o ocupante não ter se utilizado de seu direito de preferência para adquirir da União o domínio útil do bem ocupado (artigo 13 e artigo 15, parágrafo 2º, da Lei nº 9.636/98), nem ter manifestado a opção pela celebração de contrato de cessão de uso onerosa por prazo indeterminado que a lei lhe faculta (artigo 15, parágrafos 2º e 7º, da Lei nº 9.636/98). Tais indenizações passarão a ser devidas caso não seja desocupado o imóvel em 60 dias contados dos prazos definidos em lei para que sejam exercidos, conforme o caso, o direito de preferência para aquisição do domínio útil ou o direito de opção para celebrar o contrato de cessão (artigo 15, parágrafo 7º, da Lei nº 9.636/98).
O sujeito passivo dessas indenizações é o posseiro ou ocupante. Serão, tais prestações, apuradas segundo a alíquota de 10% a ser aplicada sobre o domínio pleno do terreno (artigo 10, parágrafo único, da Lei nº 9.636/98; artigo 15, parágrafo 7º, da Lei nº 9.636/98), e devidas no último dia de cada ano inteiro de ocupação ou fração de ano em que ocorrer a ocupação.
Nota-se que a criatividade do legislador no desenvolvimento da matéria chegou ao ponto de instituir prestações devidas pelos ocupantes a título de “indenizações” definindo um modo de apurá-las que em muito passa ao largo da natureza jurídica atribuída a esse fato. Ao invés de se ter em vista a liquidação de danos eventualmente sofridos, a legislação estipula que essas indenizações devem, invariavelmente, ser apuradas sobre o valor do domínio pleno, que nada mais é que o valor da propriedade, submetida tal base de cálculo à também invariável alíquota de 10%.
Didaticamente, o CC/2002 trata do termo indenização no sentido de reparação por perdas e danos causados em decorrência da prática de ato ilícito (artigo
944 combinado com artigo 927). Como ilícito conceitua o Código o ato que venha a violar direito de alguém mediante omissão voluntária, negligência, imprudência ou exercício irregular de direito, assim tido como o que manifestamente exceda aos limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes (artigos 186 e 187). E também trata, o Código, da necessária correspondência entre a indenização e a extensão do dano (artigo 944, “caput”), de modo a até mesmo permitir ao juiz reduzir eventual desproporção excessiva entre a gravidade da culpa e o dano causado (artigo 944, parágrafo único).
Então, a indenização pressupõe: (1) interesse juridicamente protegido, (2) ato que o agrida (e assim se faça ilícito), (3) dever de reparar, recompor, ressarcir o dano verificado, (4) razoável correspondência entre a indenização e o dano e (5) razoável proporcionalidade entre a gravidade da culpa e o dano.
Considerando esses parâmetros é que, em casos similares a esses que dão causa às indenizações ora tratadas, o artigo 952 do CC/2002 veio a dispor que “Havendo usurpação ou esbulho do alheio, além da restituição da coisa, a indenização consistirá em pagar o valor das suas deteriorações e o devido a título de lucros cessantes; faltando a coisa, dever-se-á reembolsar o seu equivalente ao prejudicado”. Tem-se, aqui, nítida correspondência da obrigação de indenizar com o valor dos danos (deteriorações e lucros cessantes).
Faltam, enfim, dois dados elementares para que a cobrança intitulada indenização pela posse ou ocupação ilícita seja considerada, de fato, uma indenização, no sentido jurídico do termo: (4) correspondência entre a indenização e o dano e (5) proporcionalidade entre a gravidade da culpa e o dano. A forma abusiva que o legislador instituiu a essas prestações permitiu à União prescindir de qualquer prova de
lesão, e até mesmo da apuração da extensão das perdas e danos verificados como decorrência dessa lesão, o que é necessário fazer para que seja, na justa medida, recomposto o patrimônio afetado da União.
Se o ocupante abandonar o imóvel ou restituir sua posse direta à União um dia após o prazo legal de 60 dias, será devedor da indenização apurada em 10% do valor do domínio pleno. E se o imóvel estiver localizado em área que não desperte o interesse de qualquer licitante na aquisição de sua propriedade ou de seu domínio útil, e para sempre ficar abandonado, seu ocupante será devedor da indenização da mesma forma, e mesmo que a posse seja assumida pela União com o imóvel intacto ou até mesmo dispondo de benfeitorias irrestituíveis.
Não sendo juridicamente tais cobranças indenizações, também não se tratam, do mesmo modo, de lucros cessantes, nem mesmo de reparação por prejuízos efetivos, porque a legislação abstraiu esses dois conceitos na apuração do valor devido pelo ocupante ao ter optado pelo absurdo arbitramento, feito à revelia das condições fáticas que são argüidas como danosas ao patrimônio público.
A apuração, no caso concreto, do dano, assim como de eventual lucro cessante ou prejuízo efetivo é indispensável, sob pena de se enriquecer o Estado sem qualquer causa juridicamente admissível, a pretexto de indenizar-se quando se locupleta à custa do particular. Também não são, tais prestações, tributos, pois estes não podem ter como pressuposto a prática de ato ilícito (artigo 3º do CTN), sendo que é disso, de ato ilícito, que trata o pressuposto das indenizações sob comento.
Se pretendia, o legislador, com a imposição dessas cobranças, motivar o ocupante ou posseiro a lhe devolver ou a abandonar a posse do imóvel, o fez de modo
de todo inaceitável, abusando do seu poder de legislar. Dispõe, a União, de instrumentos jurídicos para recuperar a posse de imóvel ocupado ilicitamente, quais sejam, as ações possessórias, e delas tem o poder-dever de utilizar.
Além do mais, cabem aqui as mesmas críticas tecidas à taxa de ocupação sem inscrição requerida ou aprovada. Sua cobrança desestimula a União a regularizar a ocupação ilícita de que tratam, pois se dá em montante muito superior ao devido nos casos de ocupação inscrita e de aforamento. E com isso, consubstancia-se em norma que atenta contra a função social propriedade, que não é atendida com o estímulo normativo à manutenção do estado de ilegalidade e de irregularidade das ocupações de bens públicos, consubstanciando um norma indutora de conduta reprovável.
São, portanto, inválidas as normas que instituem as cobranças dessas indenizações, de modo que os danos eventualmente causados pelos particulares aos próprios da União haverão de ser reparados mediante sua liquidação, do modo estipulado na legislação que regula a responsabilidade civil. Não há a mínima necessidade de se recorrer a elas para que o patrimônio público usado seja recomposto, ao passo em que também são despidas de qualquer legitimidade.