A- Tarihte Ohal
2. Birinci Dünya Savaşı ve Sonrası Dönem
Modern hukuk sistemlerine doğru gidildikçe Ohal kavramı kanunlarda farklı biçimlerde ifade edilmeye çalışılmıştır fakat uygulama biçimleri genellikle benzer şekillerde olmuş ve benzer sonuçlar doğurmuştur. Birinci Dünya savaşı öncesi Fransız devriminin etkisinin yoğun olarak yaşandığı yıllarda Ohal daha çok sıkıyönetim biçiminde karşımıza çıkmaktadır. Daha doğrusu Ohal’in ilanıyla birlikte bir sıkıyönetim ilan edilmektedir. İlk olarak Fransa'da kurucu meclisin 8 Temmuz 1791 tarihli kararıyla ve bir kanunla yürürlüğe giren Ohal 24 Aralık 1811 yılında Napolyon’un kararıyla değişikliğe uğrayarak sıkıyönetim halini almıştır63
. Ohal ile ilgili düzenlemeler daha sonra III. Napolyon’un Ocak 1852 anayasasında sıkıyönetim ilan etme yetkisi tamamen devlet başkanına devredilmiştir. Fransa-Prusya savaşı sırasında Ohal en geniş şekilde kendisini göstermiş ve tam kırk ilde Ohal ilan edilmiştir. Bu durum 1876 yılına kadar sürmüştür64. 1876 yılında MacMahon’un başarısız darbe girişiminden sonra bir
yasa değişikliği yapılmıştır. Buna göre; bir dış savaş, silahlı ya da silahsız bir ayaklanma gibi yakın tehlike durumunda, Ohal yalnızca bir yasayla ya da meclisin toplanması mümkünse meclisi iki gün içinde toplanmaya çağırma zorunluluğuyla devlet başkanı tarafından ilan edilebilir (4 Nisan 1878 yasası, 1. madde)65
.
Birinci Dünya Savaşıyla başlayan devamında İkinci Dünya Savaşı ve sonrası döneme kadar devam eden yenidünya düzeninin şekillenmesi sürecinde önemli rol oynayan Ohal uygulaması batılı demokrasilerin (Almanya, İngiltere, Fransa, İtalya, İsviçre, İspanya bunlara ek olarak da Amerika Birleşik Devletleri) hemen hemen hepsinde yoğun olarak uygulanmıştır. Kanunlardaki ifade ediliş şekilleri
63 Çalışma boyunca sıkıyönetim konusu Ohal’in bir kolu olarak değerlendirilmiştir. 64 Agamben, s. 21.
itibariyle farklılık gösterse de uygulamada benzer nitelikler taşımışlardır. Savaşın yoğun olarak yaşandığı bu dönemlerde iktidarı elinde bulunduran egemen anlayış, devleti koruma ve muhafaza etme adı altında birçok yetkiyi elinde toplama olanağı bulmuştur. Acil durum kararnameleri adıyla çıkarılan kanunlar uzun yıllar yürürlükte kalmış hatta birçoğu “acil durum” kalktıktan sonra dahi devam etmiştir. Bu yasaların çoğu daha sonra kemikleşmiş bir yapıyla günümüze kadar uzanmıştır. Ohal uygulaması bu dönemlerde yasamanın yürütmeye teslim edildikleri ve parlamentoların görevlerini uzun yıllar yapamadıkları zamanlar olmuştur.
Bu dönemin Avrupa’sı kısaca incelendiğinde sıkıyönetim uygulamalarıyla Fransa başı çekmektedir. 2 Ağustos 1914’te Fransa Cumhurbaşkanı Poincare, bütün ülkenin sıkıyönetim içinde olduğunu bildiren bir karar çıkarmıştır. Bu karar iki gün sonra yasaya dönüşmüş ve bu sıkıyönetim 12 Ekim 1919’a kadar yürürlükte kalmıştır. Askıya alınan Fransız parlamentosu altı ay boyunca görevini yapamamıştır. Daha sonra siyasi baskılarla parlamento faaliyete geçse de çalışmaların çoğu yasama yetkilerinin yürütmeye devrinden ibaret olmuştur. Ohal uygulamasının etkisi Fransa’da ikinci dünya savaşının sonuna kadar devam etmiştir. En son 11 Temmuz 1940 tarihli anayasa maddesi devlet başkanına Alman ordusunun işgal ettiği bütün ulus toprağı üzerinde Ohal ilan etme yetkisi vermiştir66. Bu anlayış savaş sona erip düşmanlıklar bittikten sonrada
devam etmiştir, örneğin Nisan 1961 Cezayir krizi sırasında güçlerinin işleyişi kesintiye uğramamasına rağmen sıkıyönetim ilan edilmiştir. Bu örnek Ohal kanunlarında yer alan güvenlik paradigmalarının ne kadar genelleştirildiğinin bir göstergesidir.
Savaş yıllarında Almanya’da da durum Fransa’dan farklı olmamıştır. 1871- 1919 yılları arasında yürürlükte olan Bismarck Anayasası’nın 68. maddesine göre: “Reich toprağında kamu güvenliğinin tehdit edilmesi durumunda, imparator ülkenin bir bölümünün savaş halinde olduğunu ilan edebilirdi”. Reich başkanı gerekirse silahlı kuvvetlerin yardımıyla güvenliğin ve kamu düzeninin yeniden
tesisi için gerekli önlemleri alabilirdi67
. Bu yasa deyim yerindeyse sebep ne olursa her durumda imparatora Ohal ilan etme yetkisi vermiştir. 1919 yılında yürürlüğe giren Weimar Anayasası ise Bismarck Anayasasından farklı olarak çok geniş yetkilerle donatılmıştır. Carl Schmitt’in Siyasi İlahiyat adlı eserinde ki ifadesiyle: Yeryüzünde hiçbir anayasa Weimar anayasası kadar kolaylıkla bir hükümet darbesini yasalaştırmamıştır68. Weimar Anayasası'nın 48. maddesine dayandırılarak 1925-1929 yılları arasında Almanya’da 250’den fazla Ohal ilan edilmiş bir o kadarda acil durum kararnamesi çıkartılmıştır. Ayrıca söz konusu maddeye dayanılarak binlerce komünist militan hapse atılıp ölüm cezasına çaptırılmıştır. Giorgio Agamben’e göre Ohal’in Almanya için hatta dünya için farklı bir anlamı vardır; eğer ülke yaklaşık üç yıl boyunca başkanlık diktatörlüğü altında bulunmasaydı ve parlamento işlevini sürdürseydi, Hitler büyük bir olasılıkla iktidarı ele geçiremeyecekti.
Ohal’in acil durum kararnameleriyle kendisini sık sık göstermesi savaş yıllarında İtalya'da da kendini göstermiştir. Agamben'in deyişiyle İtalya bu dönemde gerçek bir hukuk-siyaset laboratuarı işlevi görmüştür; söz konusu laboratuarda yasa hükmündeki kararnameler normatif üretimin istisnai ve olağanüstü bir aracı iken hukukun olağan bir üretim kaynağı haline gelmiştir. Bu durum aynı zamanda çoğunlukla hükümetleri istikrarsız olan bir devletin, demokrasinin parlamenter yapıdan yürütmeye dayalı yapıya dönüşmesini sağlayan temel paradigmalardan birini geliştirdiği anlamına da gelmektedir. İtalya'daki faşist rejim 1926 yılında KHK’lar konusunu açıkça düzenleyen bir yasa çıkarmıştır. Yasanın 3.maddesinde, bakanlar kurulunda müzakere edilmesi koşuluyla krallık kararnamesi yoluyla şu durumlarda KHK’lar çıkarılabileceği belirtilmiştir:
1) Bir kanun verilen yetkinin sınırları içinde hükümeti buna yetkili kıldığında.
2) Acil durum ve mutlak zorunluluk gerekçelerinin bunu gerekli kıldığı Ohal’lerde.
67 Agamben, s. 24. 68 Agamben, s. 24.
Buradaki acil durum ve zorunluluk hakkındaki hüküm parlamentonun siyasi denetimi dışında başka bir denetime tabi değildir. İkinci fıkrada öngörülen kararnamelerin yasaya dönüşebilmesi için parlamentonun onayı gerekiyordu fakat meclislerin her türlü özgürlüğü faşist rejim uygulamalarıyla kısıtlandığı için bu durum önemini yitirmiştir. Bu yetkilerin kapsamını 1939 yılında sınırlama yoluna gidilmiştir fakat olağanüstü durumlarda bu sınırlamaya hiçbir zaman uyulmamıştır.
Birinci Dünya savaşı yıllarında birçok batılı hukuk düzeninde olduğu gibi İngiltere de sıkıyönetim adı altında Ohal’i genelleştiren bir tutum izlemiştir. Savaşın ilanından hemen sonra hükümet parlamentodan bazı acil durum kararnamelerini onaylamasını istemiştir ve bu kararlar tartışılmaksızın onaylanmıştır. Bu yasalardan en önemlisi DORA olarak bilinen 4 Ağustos 1914 tarihli “Defence of Realm Act” yasasıdır. Bu yasa hükümete hem ülke ekonomisini düzenlemek için sınırsız yetkiler vermiş hem de vatandaşların temel hak ve özgürlüklerini geniş manada kısıtlamıştır. Özellikle olağan dışı durumlarda askeri mahkemelerin sivilleri yargılama yetkisi toplumda gerginliğe ve toplu grevlere neden olmuştur. Söz konusu yetkiler kendilerini fiilen silahlı olayların içinde bulan siviller için doğal olarak ciddi sonuçlar doğurmuştur. Bu noktada Carl Schmitt, sıkıyönetimi önceleri sadece askerler için geçerli olan askeri acil yargılamalardan ayırıp, sadece fiili bir yargılama usulü şeklinde kavramaya ve Ohal’e yaklaştırmaya çalışmıştır. Taşıdığı isme rağmen savaş hukuku aslında bir hukuk ya da bir yasa değil daha çok belirli bir amacı gerçekleştirme zorunluluğunun yön verdiği bir yargılama usulüdür69
.
Fransız devrimi ve devamında Birinci Dünya Savaşını kapsayan zaman diliminde Avrupa devletlerinde uygulanan Ohal demokrasinin beşiği olarak gösterilen ABD’de de sıklıkla uygulanmıştır. Amerika’da ise Avrupadaki uygulamalardan farklı olarak Ohal ile ilgili karar verme yetkisi kongre ile başkan arasında bir belirsizlik noktası oluşturmuştur. Anayasanın 1. maddesinde “ayaklanma ya da işgal halinde kamu güvenliği gerektirmedikçe düzenin askıya alınamayacağı öngörülmüştür”, bu maddede karar verme yetkisinin kimde olduğu
belli olmamasına rağmen aynı maddenin başka bir bölümünde; savaş ilan etme, orduyla donanmayı donatma ve koruma yetkisinin kongreye ait olduğu belirtilmiştir. Fakat 2. maddede ise başkanın Amerika Birleşik Devletleri’nin başkumandanı olduğu ifadesi yer almıştır. Dönemin başkanı Lincoln anayasanın bu maddesine dayanarak 1861 yılında çıkan ayaklanmayı bastırmak için 7500 kişilik bir orduyla Ohal yetkisi altında bir diktatör gibi hareket etmiştir. Bu olağanüstü yetkiler neredeyse dönemin bütün Amerika başkanları tarafından genişletilerek kullanılmıştır. Örneğin başkan Wilson, Lincoln’e nazaran daha geniş yetkileri şahsında toplamıştır. Wilson kendisini başkumandan ilan edip özerk hareket etmektense olağanüstü yasalar çıkarıp durumu yazılı hukuka mal etmeyi tercih etmiştir. Bu durum başkan Roosvelt dönemi dâhil 8 Eylül 1939 Pearl Harbour’a kadar devam etmiştir.
Ohal uygulamaları ile ilgili kanunlar genel olarak savaşın yoğun yaşandığı ülkelerde gündeme gelmiştir fakat ilginç bir şekilde savaş içinde olmayan İsviçre’de 3 Ağustos 1914’te Federal Meclis, Federal Konseye İsviçre’nin güvenliğini, bütünlüğünü ve yansızlığını güvence altına almak için sınırsız yetkiler vermiştir. Hatta bu yetkiler savaşta olan ülkelere nazaran daha geniş ve daha belirsiz olmuştur. Görüldüğü gibi Ohal kavramı sadece anti demokratik geleneğin alanında kendini göstermemiştir. Ohal deyim yerindeyse iktidarı elinde bulunduranlar için çelik bir zırh görevi görmüştür. Sanayi devrimiyle başlayan Birinci Dünya Savaşıyla devam eden ve nispeten İkinci Dünya Savaşı’nın sonlanmasıyla durulan yoğun savaş dönemi olağan üstü halin en önemli dayanağı olmuştur. Örnek verilen ülkelerde savaş metaforu hep ön plana çıkmıştır. Elbette savaş durumu olağandışı bir durumdur burada vurgulanmak istenen mesele savaş, isyan, ayaklanma gibi benzer durumlarda iktidarların bu olağandışı durumu nasıl kontrol ettikleri bu durumun değerlendirilmesi ve insan hakları açısından ortaya çıkan hak ihlallerinin gözler önüne serilmesidir. Birçok ülkenin hukukunda Ohal muğlâk ifadelerle yer almış ve genel olarak vaziyetin akışına göre acil durum kararnameleriyle yürütme organı yasamanın görev ve yetkilerini devralmıştır.
B - Günümüzde Ohal
Günümüzde Ohal uygulaması yürütme organlarının elde ettikleri istisnai yetkilerin biçimlerine göre farklılıklar göstermektedir. Yazarların genel olarak üç başlık altında tanımladığı yetki biçimlerini Anayasal Model, Yasama Modeli ve Hukuk Dışı Önlemler modeli olarak tanımlamak mümkündür.
Kaynağını Roma İmparatorluğunun diktatörlük kurumundan alan anayasal modele Neo-Roma modeli ya da Cumhuriyetçi model de denir70. Bu modelin savunucusu Rossiter’e göre Ohal ile savaşım için gerekli olan diktatörlük anayasal olabilir. Rossiter Constitutional Dictatorship adlı eserinde anayasal diktatörlüğü faşist diktatörlükten ayıran yönün, anayasal diktatörlüğün geçici ve kendi kendisini ortadan kaldıran bir kurum olması biçiminde tanımlamıştır. Ona göre bu diktatörlüğün varlık nedeni, devletin ya da ulusun karşı karşıya kaldığı ciddi bir bunalımdır. Bu durum ortadan kalktığında diktatörlük de ortadan kalkar71
.
Bugün ülkemiz başta olmak üzere 1958 Fransız Anayasası ve Almanya'daki Weimar anayasası buna örnek olarak gösterilebilir. Türkiye'de de Ohal uygulaması Anayasanın 121. ve 122. Maddelerinde yürütme organına sıkıyönetim ve Ohal ilan etme yetkisi vermektedir. Aynı zamanda bu dönemlerde gerekli durumlarda KHK’lar ile düzenlemeler yapabilme yetkisi tanınmıştır. Fransa'daki 1958 Anayasasının 16. maddesine göre Cumhurbaşkanın çıkaracağı kararnameler parlamentonun denetimi dışındadır fakat hükümet Anayasanın 36. maddesine göre Ohal ve sıkıyönetim ilanı için parlamentonun onayını almak zorundadır. Almanya'da uygulanan anayasal model ise kaynağını Weimar anayasasından almaktadır, Ohal ile ilgili yasalar 1949 Bonn yasası ile birlikte 1956 ve 1968 de yapılan değişikliklerle bugünkü halini almıştır. Bu modelde Ohal ilanı için parlamento onayı gerekse de pratikte KHK’lar yoluyla hükümetler geniş yetkiler elde etmektedir.
Diğer bir Ohal uygulama modeli olan Yasama modelinde Ohal’lerde olağan yasalarla özel ve geçici nitelikte yetkiler verilmek yoluyla yürütme organının
70 Esen, s. 26.
yetki alanı genişletilir. Olağanüstü yetkiler hukuk sisteminin olağan işleyişinde istisnai bir nitelik taşımaktadır. ABD ve Birleşik Krallık gibi (common law) ülkelerinde görülen bu uygulamada olağanüstü durum ortadan kalkınca normal hukuki ve siyasi usullere geri dönülür. Dolayısıyla yasayla verilen bu yetkiler geçicidir. Yasama modelinde Ohal yetkileri olağan yasama süreci içinde verildiğinden, parlamento yürütmenin bu yetkileri nasıl kullandığını denetler, kötüye kullanımları araştırır, gereken durumlarda yürütme organının verdiği yetkileri genişletir ve Ohal sona erdiğinde bu yetkileri kaldırır. Yasama modelinin diğer bir özelliği de Ohal’in kabulünde ve buna ilişkin yetkilerin belirlenmesinde temel bir role sahip olmasıdır. Yasama modeli Ohal’lerde hukuk devletinin kanun devletine dönüşmesine karşı çıkmaktadır bu açıdan anayasal modeli eleştirmektedir. Yasama modelinin savunucularından olan David Dyzenhaus’a göre hukuk devleti hakkaniyet, makul olma ve yasa önünde eşitlik gibi ilkelerde dâhil olmak üzere sağlam bir ahlaki ve hukuki değerler dizisini içerir biçimde yorumlanmalıdır72
. Zaruret hali yasal ya da idari düzenlemeler yapmayı gerektirebilir ancak Ohal hükümetinin hukuk devletinin temel ilkelerine sadık kalması da gerekmektedir. Hükümetin tüm kurumları Ohal’lerde hukukun önemli ahlaki değerlere olan bağlılığını göz önünde bulundurmalı ve bireyin temel çıkarlarına saygı göstermelidir73. Muhafazakâr olarak da nitelendirilen yasama
modelinin zafiyet gösterdiği durumlar sıklıkla görülmüştür. Tarihte ABD ve Birleşik Krallıkta terörle mücadele yasalarının sürelerinin sürekli uzaması ve Ohal uygulamasının geçiciliğinin ortadan kalkması bu duruma örnek olarak verilebilir. Başka bir zafiyet ise Ohal ile başa çıkma bahanesiyle anayasal yapı da dâhil olmak üzere yürütme organına hukuki sistemi biçimlendirme olanağı tanımasıdır.
Son olarak Hukuk Dışı Önlemler modeli olarak kabul edilen uygulamada ise yürütme organının Ohal durumlarında hukuk sisteminin dışına çıkılması meşru görülmüştür. Bu modelin savunucusu Oren Gross’a göre gerekli durumlarda yürütme organı var olan hukuki ilkelerden sapabilir. Böyle bir eylemin uygun olabilmesi için genel çıkarı arttırmanın amaçlanması ve bunun kamuya karşı aleni,
72 Esen, s. 29 ve orada dn 88’te anılan David Dyzenhaus, The State of emergency in Legal Theory,
s. 89.
samimi ve bütünüyle açık bir biçimde yapılması gerekir74. Bu modeldeki anlayışta
zaruret halinde başvurulan hukuk dışı önlemler kamunun genel çıkarı içindir fakat bu kamu görevlilerinin hukukun üstünde olduğunu göstermemektedir ve sorumlulukları da devam etmektedir. Bu modelde yürütme organının hukuka aykırı eylemlerinin onaylanması resmi ya da gayri resmi, yasal ya da anayasal değişiklik anlamına gelebilmektedir fakat bu durumda zaruret hukuka aykırı bir eylemi hukuki yapmaz ancak zaruret hali eylemi yapan aktörü hukuki sorumluluktan bağışık tutabilir. Hukuk Dışı Önlemler modelinde ulusal boyutta aşırı şiddet ve tehditle karşılaşıldığında hukuk düzenin dışına çıkılmasının daha uygun olabileceği vurgulanmıştır çünkü olağandışı durumlar hükümetin buna istisnai nitelikte karşılık vermesini gerekli kılmaktadır.
Günümüzde geçerli olan bu üç model Ohal ile ilgili bir gerçeği ortaya koymaktadır oda hangi model olursa olsun Ohal’in gerçek manada siyasi ve hukuki bir denetime tabi tutulmasının zor olduğudur. Yürütme organının yetkileri kötüye kullanma ihtimali her zaman en ciddi sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. Gücü elinde bulunduran yürütme organı her halükarda kanun hükmünde kararnamelerle, siyasi baskılarla hukuki sistemi etkileme şansına sahiptir. Dolayısıyla bu süreçlerde gri alanların oluşması, hukukun dışına çıkılması ve insan haklarının zedelenmesi her zaman olasıdır. Uygulamalar incelendiğinde bu durum açıkça ortaya çıkmaktadır. Bunun en çarpıcı örneği Ohal’in bir kolu olan sıkıyönetim uygulamasının Türkiye’de 1980 darbesi sonunda oluşturduğu anayasanın halen birçok maddesiyle yürürlükte olmasıdır.