O conceito ora adotado de sentenças aditivas repousa no que Morais denomina por
sentenças aditivas em sentido estrito, termo utilizado pelo autor português para diferenciá-las
das sentenças com efeitos aditivos (gênero), que aqui são consideradas como sentenças
manipulativas. Sobre as sentenças aditivas em sentido estrito, explica Carlos Blanco de Morais:
[...] consistem nas decisões de acolhimento que não só julgam a inconstitucionalidade parcial de uma disposição normativa, mas que também reparam imediatamente o silêncio gerador desse quadro de invalidade ou a lacuna criada pela própria componente ablativa da sentença, através da identificação de uma norma aplicável (MORAIS, 2009, p. 45).
Riccardo Guastini conceitua as sentenças aditivas como “aquelas nas quais a Corte declara a ilegitimidade constitucional de uma dada disposição, na parte em que não expressa
certa norma (que deveria expressar para ser conforme à Constituição)” (GUASTINI, 2005, p.
65, tradução livre).250 Jorge Miranda, a seu turno, realiza uma distinção entre o que denomina decisão aditiva e decisão integrativa (MIRANDA, 2008, p. 88 e ss.). Para o autor, as decisões aditivas se caracterizam pelo fato de a inconstitucionalidade nelas detectada residir menos naquilo que a norma preceitua do que naquilo que a norma omite. Na visão do autor, “a inconstitucionalidade acha-se na norma ‘na medida em que não contém tudo aquilo que deveria
conter’ para responder aos imperativos da Constituição. E então, o órgão de fiscalização
acrescenta (e, acrescentando, modifica), esse elemento que falta” (MIRANDA, 2008, p. 88).
249 Para Georges Abboud, por exemplo, “rigorosamente, as sentenças substitutivas não se diferenciam das
sentenças aditivas propriamente ditas, ambas constituem manifestação de um poder normativo do Judiciário. O exame separado da sentença substitutiva permite uma melhor sistematização (classificação) da matéria” (ABBOUD, 2011, p. 225).
250 No original: “[..] Las sentencias que suellen llamarse ‘aditivas’ son aquellas en las cuales la Corte declara la
ilegitimidad constitucional de una disposición dada, en la parte en que no expressa cierta norma (que debería expressar para ser conforme con la Constitución)” (grifo no original).
Tais sentenças seriam diferentes do que Miranda chama de decisões integrativas, por meio das quais ser realiza a interpretação de determinada lei “[...] (com preceitos insuficientes e, nessa medida, eventualmente inconstitucionais) completando-a com preceitos da Constituição sobre esse objecto que lhe são aplicáveis porque directamente aplicáveis” (MIRANDA, 2008, p. 89). As sentenças aditivas operam em um juízo de inconstitucionalidade estruturado sob a fórmula “a norma X é inconstitucional na medida em que não prevê Y” ou “na medida em que
excluiY” ou, ainda, “na medida em que não inclui Y”. Nesse sentido, ensina Romboli: “com
[as sentenças aditivas] se faz referência àquele tipo de resolução com a qual a Corte declara inconstitucional certa disposição, na medida em que deixa de dizer algo (‘na parte em que não prevê que’)” (ROMBOLI, 1996, p. 65, tradução livre)251.
Na doutrina brasileira, destaca-se a definição dada por José Adércio Leite Sampaio:
Sentenças aditivas ou construtivas – importam declarar inconstitucional um certo dispositivo por ter deixado de dizer algo [...], desde que a disposição omitida seja imposta pela lógica do sistema legislativo e constitucional ou, em outros termos, resulte ‘a rime obbligate’ (Crisafulli. 1984: 408), segundo uma operação de integração
analógica ou de interpretação extensiva. Emite-se, por essa forma, uma decisão que alarga o âmbito de incidência de certa disposição de norma, de modo a alcançar situações não previstas originariamente (SAMPAIO, 2001, p. 168).
Já para Luiz Henrique Boselli de Souza, as sentenças aditivas “são aquelas que, diante de uma norma que fere o princípio da igualdade, declaram a inconstitucionalidade da norma ou de um seguimento dela, tendo em vista todos os valores constitucionais envolvidos, e criam meios para restabelecer a igualdade ferida” (BOSELLI DE SOUZA, 2013, p. 103-104). Para Boselli, portanto, o conceito das sentenças aditivas impõe a consideração do elemento violador da igualdade.
Edilson Pereira Nobre Júnior designa sob a terminologia de sentenças aditivas as que surgem do efeito integrativo operado pela decisão que reconhece a inconstitucionalidade parcial e, por isso, amplia o sentido da norma. Na lição do autor:
Essas são consideradas as decisões que, num questionamento sobre a constitucionalidade de ato normativo, acolhe a impugnação, sem invalidá-lo. Em vez de aportar-se na drástica eliminação da norma jurídica, esta é mantida com o adicionamento ao seu conteúdo de uma regulação que faltava para lastrear a concordância daquela à Constituição. Nessas decisões, a estrutura literal da norma combatida se mantém inalterada, mas o órgão de jurisdição constitucional, criativamente, acrescenta àquela componente normativo, vital para que seja
251 No original: “Con las primeras se hace referencia a aquel tipo de resolución con la que la Corte declara
inconstitucional una cierta disposición, en tanto en cuanto deja de decir algo ('en la parte en la que no prevé que').” (grifo no original).
preservada sua conciliação com a Lei Fundamental” (NOBRE JÚNIOR, 2006, p. 121).
Para Lucas Nogueira Israel, a expressão sentenças aditivas em sentido estrito designa as decisões em que o Tribunal “não apenas declara a inconstitucionalidade parcial de uma disposição normativa, mas, ao mesmo tempo, repara a lacuna gerada pela invalidação identificando uma norma aplicável à espécie” (ISRAEL, 2011, p. 29). Enquanto que para Chaves e Rodrigues-Pereira, o conceito de sentenças aditivas está diretamente relacionado à inconstitucionalidade por omissão. Atestam os autores:
[...] são aquelas que reconhecem a falta de elemento normativo necessário para que a norma em julgamento esteja de acordo com a Constituição (caso de omissão legislativa parcial) e que acrescentam a essa norma o elemento ausente, que pode ser outra norma ou princípio constitucional do ordenamento jurídico. Isso significa que a norma tida inconstitucional é complementada por outra norma que sana o vício de inconstitucionalidade [...]. Noutro giro, nos casos de omissão legislativa total, a sentença aditiva supre a falta da norma mediante a aplicação de outra norma já existente, ou cria regras que se apliquem ao caso concreto (CHAVES; RODRIGUES- PEREIRA, 2014, p. 177).
Dos conceitos trazidos à colação, é possível vislumbrar que as sentenças aditivas, além dos elementos comuns às sentenças manipulativas em geral – que se caracterizam, como exposto, pela existência de duas componentes, sendo uma ablativa e outra reconstrutiva – distinguem-se por alguns importantes elementos conceituais. Em primeiro lugar, o elemento reconstrutivo das sentenças aditivas é produto direto da decisão judicial, e não uma decorrência puramente lógica do efeito anulatório. É dizer: se o Tribunal se limitar à mera ablação da norma inconstitucional sem proceder diretamente à identificação de um elemento normativo adjunto que venha a compor o segmento de norma remanescente, a situação de omissão inconstitucional persistirá no sistema.
Além disso, o elemento reconstrutivo das sentenças aditivas tem força autoaplicativa (self executing) (MORAIS, 2009, p. 47), o que implica considerar não depender a sentença de prévia intervenção do legislador para produzir efeitos jurídicos. Ainda, estão as decisões aditivas em sentido estrito diretamente relacionadas ao saneamento de situações de omissão inconstitucional, como observa Carlos Blanco de Morais ao identificar as três ordens justificantes em que se fundamenta a operação reconstrutiva das sentenças aditivas:
Por outro lado, a operação reconstrutiva com fins corretivos do enunciado atingido pela inconstitucionalidade parcial pode fundar-se em três ordens justificantes, a saber:
i) A necessidade de preencher a omissão relativa censurada pela componente ablativa da decisão de inconstitucionalidade, mediante a identificação da norma ou do segmento normativo em falta;
ii) A necessidade de integrar uma lacuna técnica gerada pelos próprios efeitos ablativos da decisão de inconstitucionalidade, atenta a impossibilidade ou inadequação de uma operação repristinatória e a absoluta necessidade de se evitarem prejuízos de ordem mais grave, resultantes da subsistência da mesma lacuna; iii) A necessidade de reconstruir o sentido de um preceito afetado por uma decisão [de] inconstitucionalidade parcial que reprimiu uma norma inconstitucional compressiva de direitos ou de garantias fundamentais.
No entanto, as sentenças aditivas também são associadas pela doutrina à inconstitucionalidade por ação, notadamente por violação ao princípio da igualdade. Situam- se, desta forma, num plano em que convergem a inconstitucionalidade comissiva e a inconstitucionalidade por omissão parcial, especialmente nos casos de exclusão de grupos ou categorias dos benefícios ou vantagens previstos em determinada lei. Essa relação de imbricação será adiante explorada.