Marmelstein (2009, p. 20) define sucintamente o que são direitos fundamentais:
[...] direitos fundamentais são normas jurídicas, intimamente ligadas à idéia de dignidade da pessoa humana e de limitação do poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que, por sua importância axiológica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico.
Para que se possa entender este conceito adotado pelo autor, é necessária uma breve explicação sobre a evolução dos direitos fundamentais e suas dimensões.
Inicialmente, cabe fazer uma distinção conceitual e terminológica entre as expressões “direitos do homem”, “direitos humanos” e “direitos fundamentais”, uma vez que comumente são utilizadas como sinônimos.
Canotilho (2003, p. 393) explica que direitos do homem são direitos invioláveis, válidos em todos os tempos (intemporal) e em todos os povos (universal), reconhecendo que esta expressão é marcadamente de cunho jusnaturalista. Os valores éticos e políticos desses direitos estariam num estágio pré- positivo ou, até mesmo, acima do direito positivo (MARMELSTEIN, 2009, p. 25 - 26). Ingo Sarlet, por sua vez, diferencia “direitos humanos” e “direitos fundamentais” (2009, p. 29).
[...] a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é que o termo “direitos fundamentais” se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão “direitos humanos” guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que reconhecem o ser humano como tal, independentemente da sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional).
Tanto os direitos humanos quanto os direitos fundamentais são direitos positivados, aqueles em na esfera internacional e estes na esfera dos direitos e liberdades reconhecidas e garantidas pelas constituições de cada Estado. Os direitos fundamentais, portanto, são delimitados espacialmente e temporalmente e estão contidos nas constituições.
O processo de positivação dos direitos do homem nas constituições conferiu aos indivíduos maior segurança e proteção jurídica, especialmente diante dos arbítrios cometidos pelo Estado (ROCHA, 2011, p. 22). A partir de então, estes direitos passaram a ser reconhecidos formalmente e, seus titulares, a contar com instâncias internas, especialmente as judiciárias, dotadas de poder para fazer respeitar e realizar estes direitos. Já a efetivação dos direito humanos, por sua vez, fica condicionada a cooperação dos Estados individualmente considerados e da evolução dos mecanismos jurídicos internacionais de controle (SARLET, 2009, p. 33 - 34).
Certo é, que em todas as civilizações do mundo, seja por razões religiosas, seja pelo desenvolvimento de doutrinas filosóficas, como o jusnaturalismo (MARMELSTEIN, 2003, p. 6), houve consciência que existem valores ligados aos direitos do homem, sobretudo de dignidade, liberdade e igualdade entre os homens, já que é da essência do ser humano indignar-se contra injustiças (MARMELSTEIN, 2009, p. 33).
Para demonstrar esse fato, basta lembrar-se do Código de Hamurbi, na Mesopotâmia, que consagrou a idéia de “olho por olho e dente por dente” com o intuito de “evitar a opressão dos fracos” e “propiciar o bem-estar do povo” (MARMELSTEIN, 2009, p. 30) ou da democracia ateniense, que constituía um modelo fundado na figura do homem livre e dotado de individualidade (SARLET,
2009, p. 38).
Já os direitos fundamentais, foram desenvolvidos num contexto histórico de mudança do Estado Absolutista para o Estado Democrático de Direito ocorrido no século XVIII sob influência das idéias iluministas de Montesquieu e Rousseau e do liberalismo de Locke, dentre outros. A burguesia incipiente, ávida por maior participação política, desgostosa com as ingerências em seus assuntos econômicos e em busca de maior proteção de sua crença religiosa, buscava a criação de um instrumento de limitação do pode estatal dos soberanos absolutistas, visando assegurar um nível máximo de fruição de sua autonomia e liberdade, por meio da consolidação de seus direitos civis e políticos. Os direitos fundamentais, portanto, surgiram para serem estes instrumentos e funcionavam como uma espécie de escudo contra a intromissão indevida do Estado em sua vida privada e contra o abuso de poder. (MARMELSTEIN, 2009, p. 34), Marmelstein assevera (2009, p. 33):
Pode-se dizer tranquilamente que não havia direitos fundamentais na Antiguidade, nem na Idade Média, nem durante o Absolutismo, pois a noção de Estado de Estado de Direito ainda não estava consolidada. Não era possível, naqueles períodos, exigir do governante o cumprimento das normas que ele mesmo editava. Somente há sentido em falar em direitos fundamentais quando se admite a possibilidade de limitação jurídica do poder político. Portanto, o desenvolvimento da idéia de direitos fundamentais – enquanto normas jurídicas de hierarquia constitucional destinadas à limitação jurídica do poder político – somente ocorreu por volta do século XVIII, com o surgimento do modelo político chamado Estado Democrático de Direito, resultante das chamadas resoluções liberais burquesas.
Neste aspecto, os marcos históricos dos da positivação dos direitos do homem os tornando, dessa forma, direitos fundamentais constitucionais na concepção moderna, é a Declarações de Direitos do povo de Virgínia, em 1776, fruto da revolução de Independência dos Estados Unidos e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, fruto da Revolução Francesa.
Os direitos fundamentais, desde o seu reconhecimento nas primeiras constituições, passaram por diversas transformações, tanto no que diz respeito ao conteúdo, quanto no que concerne à titularidade, eficácia e efetivação (SARLET, 2009, p. 40). Os valores emanados por estes direitos não são imitáveis e eternos, como já dito, pelo contrário, são dinâmicos, pois acompanham a evolução cultural da própria sociedade (MARMELSTEIN, 2009, p. 40).
Tendo isto em mente, Karel Vasak, desenvolveu a conhecida “teoria das gerações dos direitos”, na qual ele divide os direitos fundamentais em três gerações com base no lema da Revolução Francesa, “igualdade, liberdade e fraternidade” (MARMELSTEIN, 2009, p. 40). Há ainda, quem defenda a existência de quarta, quinta e até sexta dimensões.
Os direitos fundamentais de primeira geração são os chamados direitos da liberdade, que segundo Bonavides (2006, p. 563) foram os primeiros a constarem no instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e políticos, que correspondem à fase inicial do constitucionalismo ocidental pós revoluções liberais burguesas prefaladas. São caracterizados como direitos de status negativo ou de resitência, dirigidos a uma abstenção, e não uma conduta positiva por parte dos poderes públicos (SARLET, 2009, p. 47), e direitos de status ativo, que permitem a participação dos indivíduos nos processo de decisão do Estado, bem como exigir prestação de contas (DIMOULIS; MARTINS, 2008, p. 58). Dentre eles pode-se citar o direito à vida, à liberdade, à propriedade, à igualdade perante a lei (igualdade formal), direito a votar e ser votado, direito ao devido processo legal, dentre outros.
Os direitos fundamentais de segunda dimensão são os chamados direitos de igualdade, elencando dessa forma, os direitos sociais, culturais e econômicos. Estes desenvolveram-se no contexto das insatisfações populares com as condições de trabalho e de sobrevivência ocasionadas pela Revolução Industrial do século XIX e do florescimento das idéias socialistas que culminaram com a Revolução Russa de 1917.
Com a Revolução Industrial, iniciada em meados do Século XIX, o absenteísmo estatal, até então em voga, que privilegiava um capitalismo sem ética, totalmente alheio às desigualdades sociais e estimulador da cupidez dos detentores do poder, não era mais capaz de garantir a harmonia social, e as classes operárias, que já se organizavam em grupos fortemente politizados, começavam as primeiras revoluções visando a tomada do poder, a exemplo do que ocorreu na Rússia em 1917.
Não era suficiente, portanto, apenas garantir a liberdade formal dos indivíduos. Era preciso ir além. Havia necessidade de reconhecer certos direitos sociais, culturais e econômicos, derivados das reivindicações sociais resultantes do impacto da industrialização e dos graves problemas sociais e econômicos que a acompanharam, sob pena da derrocada inevitável do capitalismo que vinha sendo praticado.
Nasce aí o Estado Social, onde se reconhece a importância das políticas públicas visando à redução das desigualdades sociais. (MARMELSTEIN, 2003, p. 7 - 8).
A ânsia popular buscava atribuir ao Estado um comportamento ativo (positivo) na realização da justiça social e na formulação de um Estado de bem estar a todos, por meio da de prestações sociais estatais como assistência social, saúde, educação, trabalho, dentre outros, revelando uma transição das liberdades e igualdade formais abstratas para as liberdades e igualdade materiais concretas, em busca da concretização da justiça material (SARLET, 2009, p. 47). Buscavam também a extensão da liberdade pessoal em relação ao exercício do poder social e econômico, que resultou na afirmação das liberdades sociais, como é o caso da liberdade de associação sindical e do direito de greve (SARLET, 2007, p.7).
As Constituições do México de 1917, produto da Revolução Mexicana de 1910, e a de Weimar de 1919, inspiradoras de inúmeras outras, foram as primeiras a positivar os direitos de segunda dimensão (MARMELSTEIN, 2003, p. 49), contudo, foi no período pós-segunda guerra mundial que estes direitos fundamentais acabaram sendo consagrados em um número significativo de constituições, além de serem objeto de pactos internacionais (SARLET, 2009, p. 47 - 48).
Bonavides (2006, p. 564) aduz que em um primeiro momento, estes direitos passaram por um ciclo de baixa normatividade ou tiveram eficácia duvidosa, em virtude exigirem do Estado determinadas prestações matérias nem sempre resgatáveis por exigüidade, carência ou limitação de meios e recursos.
O autor aponta ainda que estas direitos apresentavam juridicidade questionada nesta fase, dessa forma foram remetidos à esfera programática em virtude de não conterem para sua concretização garantias habitualmente ministradas pelos instrumentos de proteção aos direitos da liberdade.
No âmbito nacional, este preceito foi resolvido, pelo menos aparentemente, a partir da Constituição de 1988, art. 5º, parágrafo 1º, quando as normas definidoras dos direitos fundamentais foram reconhecidas hierarquicamente superiores e adquiriram aplicabilidade imediata, o que permite ao operador do direito, ao se deparar com uma situação em que esteja em litígio um dado direito fundamental, possa, ele próprio, criar meios de dar efetividade a esse direito, independentemente de existir norma infraconstitucional integradora e mesmo contra a norma infraconstitucional que esteja dificultando a concretização do direito (MARMELSTEIN, 2003, p. 19).
Os direitos fundamentais de terceira dimensão, por sua vez, assentam sobre a fraternidade na teoria das três gerações de direitos:
Depois da Segunda Grande Guerra, com a quase dizimação do povo judeu e após todas as outras crueldades praticadas pelos nazistas, estalinistas, fascistas, franquistas, salazaristas, getulistas e demais regimes totalitários ou autoritários, surgem os direitos de solidariedade ou de fraternidade no rol de direitos humanos. Esses direitos, dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, visam não à proteção dos interesses de um único indivíduo, de apenas um grupo ou somente de um determinado Estado, mas de todo o gênero humano. No rol desses direitos, citam-se o direito ao desenvolvimento, o direito à paz, o direito ao meio ambiente, o direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação. Todos esses direitos foram proclamados universalmente pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, e, posteriormente, foram gradativamente incorporados nas constituições de diversos países, como, por exemplo, a do Brasil, de outubro de 1988, que é referência mundial no que se refere à proteção constitucional do meio- ambiente, além de reconhecer outros direitos de solidariedade. (MARMELSTEIN, 2003, p. 8 - 9).
Os direitos de terceira dimensão diferenciam-se, basicamente, pela sua titularidade coletiva, difusa e transindividuais, muitas vezes indefinida e indeterminada, que exige esforços e responsabilidades em escala até mesmo mundial para sua efetivação (SARLET, 2009, p. 49).
Tem-se ainda que a doutrina desenvolveu outras dimensões além das previstas na teoria original.
Bonavides (2006, p. 571; 2008, p. 82) defende a existência dos direitos de quarta e até quinta dimensões.
Segundo o autor, globalizar os direitos fundamentais equivale a universalizá-los, e esta globalização política na esfera na normatividade jurídica corresponde à derradeira fase de institucionalização do Estado Social (BONAVIDES, 2006, p. 571).
Dessa forma, são direitos da quarta dimensão do direito à democracia (democracia direta), à informação e ao pluralismo. Deles dependem a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão máxima de universalidade. (BONAVIDES, 2006, p. 571).
Os direitos fundamentais de quinta dimensão estariam relacionados diretamente à paz (BONAVIDES, 2008, p. 82).
“geração de direitos”. Neste aspecto, veja-se o que alega Sarlet (2009, p. 45):
Com efeito, não há como negar que o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o caráter de processo cumulativo, de complementaridade80, e não de alternância, de tal sorte que o uso da expressão “gerações” pode ensejar a falsa impressão da substituição gradativa de uma geração por outra, razão pela qual há quem prefira o termo “dimensões” dos direitos fundamentais, posição esta que aqui optamos por perfilhar na esteira na moderna doutrina81. Neste contexto,
alude-se entre nós, de forma notadamente irônica, ao que se chama de “fantasia das chamadas gerações de direitos”, que, além da impressão terminológica já consignada, conduz ao entendimento equivocado de que direitos fundamentais se substituem ao longo do tempo, não se encontrando em permanente processo de expansão, cumulação e fortalecimento82. Ressalta-se, todavia, que a discordância reside essencialmente na esfera terminológica, havendo, em princípio, consenso no que diz com o conteúdo das respectivas dimensões e “gerações” de direitos83.
Neste entendimento, também defende Marmelstein (2003, p.10):
A mesma análise pode ser feita com o direito à saúde. Em um primeiro momento, a saúde tinha uma proteção estatal essencialmente individualista: o papel do Estado seria proteger a vida do indivíduo contra as adversidades então existentes (epidemias, ataques externos etc) ou simplesmente não violar a integridade física do indivíduo (vedação de tortura e violência física, por exemplo). Posteriormente, surge com uma conotação social: cumpre ao Estado, na busca da igualização social, prestar os serviços de saúde pública, construir hospitais, fornecer medicamentos etc. Em seguida, numa terceira dimensão, a saúde alcança um alto teor de humanismo e solidariedade, em que os (Estados) mais ricos devem ajudar os (Estados) mais pobres a melhorar a qualidade de vida de toda população, a ponto de se permitir, por exemplo, que países mais pobres, para proteger a saúde de seu povo, quebrem a patente de medicamentos no intuito de baratear os custos de um determinado tratamento, conforme reconheceu a própria Organização Mundial do Comércio, apreciando um pedido feito pelo Brasil no campo da AIDS.
Dessa forma, na luta pela efetivação dos direitos fundamentais, notadamente o direito à saúde, objeto deste estudo, deve-se englobar os direitos de todas as gerações de direitos com a mesma ênfase.