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A primeira ponderação que se faz com relação à problemática apresentada no capítulo anterior é justamente no que diz respeito a falta de separação legislativa e diferenciação clara de tratamento entre as hipóteses de cabimento de ações coletivas, especialmente no que diz respeito à distinção entre as ações civis públicas para tutela de direitos individuais homogêneos (ação de classe brasileira) e aquelas para tutela de direitos difusos e coletivos strito sensu.

A regulação do sistema de ações coletivas previsto na legislação pátria – Lei da Ação Civil Pública e Código de Defesa do Consumidor - faz pouquíssima diferenciação entre os tipos de direitos coletivos tutelados e suas ações respectivas, e quando o faz, os regramentos específicos são esparsos e de difícil identificação117. A consequência é que há uma grande confusão na aplicação dos institutos a cada uma das espécies, e que deveriam ser distinguidos, tendo em vista que os conceitos norteadores dos direitos difusos e dos individuais homogêneos são de relevante diferenciação.

A importância dessa subdivisão não é meramente formal. Com a separação lógica, permite-se que se construam regramentos específicos para cada uma das situações, tendo em vista suas especificidades, ao passo que a junção de todas as hipótese num mesmo regramento processual gera confusão entre os operadores do direito. A necessidade da separação clara se dá especialmente porque a natureza dos direitos tutelados em cada uma das hipóteses é essencialmente distinto, de forma que o processo, considerado como instrumento do direito material e não podendo ser dele dissociado – consoante ensinamento de JOSÉ ROBERTO       

117 _{“Partindo exatamente das três categorias de direitos transindividuais, o já referido art. 103 do CDC (L-}

GL\1990\40) traça as respectivas regras atinentes aos limites subjetivos da coisa julgada, a saber: a) tratando-se de direitos difusos, a coisa julgada tem extensão erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente com fundamento na insuficiência da prova, situação que possibilita a qualquer outro legitimado ajuizar nova ação, com idêntica causa de pedir, valendo-se de novo conjunto probatório; b) tratando-se de direitos coletivos, a coisa julgada estende-se ultra partes (limitada ao grupo, categoria ou classe, cujos membros são unidos por uma mes- ma relação jurídica-base), excetuando-se igualmente a improcedência do pedido decorrente da insuficiência da prova; e c) tratando-se de direitos individuais homogêneos, a coisa julgada tem expansão erga omnes, desde que o pedido seja julgado procedente, em benefício de todas as vítimas e seus sucessores.” (CRUZ E TUCCI, 2007: 45).

DOS SANTOS BEDAQUE – deve refletir essas distinções, assim como se faz o modelo norte-americano das class actions – separação entre mandatory class actions, reguladas em 23(b)(1) e 23(b)(2) e class action for damages, regulada em 23(b)(3), que possuem inclusive requisitos de procedibilidade distintos.

Parece, assim, que a melhor disciplina seria a separação das ações de acordo com a classificação proposta por BARBOSA MOREIRA118, que distingue os direitos essencialmente coletivos, no qual estão incluídos os direitos difusos e coletivos strito sensu, e os direitos acidentalmente coletivos, quais sejam os individuais homogêneos. Dessa maneira prever-se-ia especificamente qual a forma de adjudicação das demandas coletivas em cada uma das duas hipóteses, quais os efeitos com relação ao resultado das demandas – coisa julgada e prevenção - qual a forma de execução da sentença ou de eventual acordo, quais os legitimados para sua proposição e quais os requisitos de admissibilidade de cada um. Assim, dar-se-ia um norte mais claro tanto para o jurisdicionado saber qual ação utilizar e como ajuizar uma demanda para tutela de direitos coletivos quanto para o Judiciário no julgamento e distribuição dos efeitos.

Dessa maneira, seria de fundamental importância uma verdadeira reforma legislativa que separasse as ações civis públicas das ações de classe, identificando os legitimados e requisitos para cada uma delas, bem como os efeitos de cunho preclusivo (coisa julgada e litispendência). Na realidade, a proposta de reforma legislativa aqui sugerida, de maneira mais ou menos específica, já existe. Trata-se do já mencionado Projeto do Código Brasileiro de       

118  _{“Penso que nessa matéria podemos distinguir duas espécies de litígios: uma primeira eu colocaria sob a}

denominação de "litígios essencialmente coletivos", e outra poderia ser designada sob o título de "litígios acidentalmente coletivos". A primeira espécie concerne a direitos e interesses que se caracterizam, a meu ver, por dois traços fundamentais: um subjetivo e outro objetivo. Do ponto de vista subjetivo, trata-se de litígios que concernem a um número indeterminado e, pelo menos para efeitos práticos, indeterminável de sujeitos: não um grupo definido e sim uma série que comporta extensão em princípio indefinida. Do ponto de vista objetivo, esses litígios a que eu chamei essencialmente coletivos distinguem-se porque o seu objeto é indivisível. Não se trata de uma justaposição de litígios menores, que se reúnem para formar um litígio maior. Não. O seu objeto é por natureza indivisível, como acontece, por exemplo, em matéria de proteção do meio ambiente matéria de defesa da flora e da una, em matéria de tutela dos interesses na preservação do patrimônio histórico, artístico, cultural, espiritual da sociedade; e como acontece também, numerosas vezes, no terreno da proteção do consumidor, por exemplo, quando se trata de proibir a venda, a exploração de um produto considerado perigoso ou nocivo à saúde. Não se está focalizando, nessa perspectiva, o problema isolado de cada pessoa, e sim algo que necessariamente assume dimensão coletiva e incindível, do que resulta uma conseqüência muito importante, que tem, inclusive, reflexos notáveis sobre a disciplina processual a ser adotada. Em que consiste esta conseqüência? Consiste em que é impossível satisfazer o direito ou o interesse de um dos membros da coletividade sem ao mesmo tempo satisfazer o direito ou o interesse de toda a coletividade, e vice-versa: não é possível rejeitar a proteção sem que essa rejeição afete necessariamente a coletividade como tal.” (BARBOSA MOREIRA, 1991: 187). 

Processos Coletivos, capitaneado por ADA PELLEGRINI GRINOVER, ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, ANTONIO GIDI e KAZUO WATANABE, cuja redação se deu em 2004. O projeto infelizmente foi arquivado em 2010 pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ) e hoje aguarda julgamento de recurso interposto em 2012 perante a Mesa Diretora da Câmara dos Deputados. Tratar-se-á, em diversas passagens dessa pesquisa deste projeto, porquanto ele traz em seu bojo muitas das alterações necessárias a imprimir eficiência e isonomia aos processos coletivos do ordenamento brasileiro, de forma que seria imperativo ao bom desenvolvimento do nosso sistema de processos coletivos que ele fosse reconsiderado pelo Poder Legislativo brasileiro. Far-se-á também algumas pequenas ponderações em sentido diverso daquele proposto no projeto mencionado, de modo a se buscar soluções ainda mais efetivas para as problemáticas encontradas hoje nas ações coletivas brasileiras – especialmente no que diz respeito às ações de classe.

Voltando-se à temática da separação das hipóteses de ação coletiva, veja-se, por exemplo, o quanto diz respeito aos legitimados; muito mais sentido faria separar-se a questão da legitimação em duas hipóteses distintas, veja-se: nas ações de classe, possibilitar-se-ia a quaisquer envolvidos no fato jurígeno (origem comum) que deu azo à demanda coletiva a legitimidade para proposição da ação, enquanto na ação civil pública manter-se-ia os legitimados legais. Essa proposta se embasa na medida em que a ação coletiva para tutela de interesses difusos e coletivos possui um objeto jurídico indivisível, de modo que ninguém – e todos – são titulares do direito tutelado. Desse modo, porquanto trata-se do interesse de toda a sociedade, de forma difusa, e não de uma classe identificável, a lei seria o melhor instrumento para determinar os legitimados para propositura dessas demandas. Legitimados legais, como temos no ordenamento atual, dariam maior segurança jurídica à guarda dos direitos difusos e coletivos. Em contraposição, nas ações de classe, tem-se identificáveis todos os envolvidos na lide de forma individualizada, e o objeto da lide é divisível, de modo que todos poderia ajuizar sua própria ação individual para buscar a tutela do seu direito, se assim quisessem. Entretanto, por opção de eficiência processual e isonomia, o ordenamento optou por agregar essas demandas, elegendo um dos envolvidos como representante de toda a coletividade. Assim, não há lógica material ou processual em proibir que qualquer dos envolvidos no fato jurígeno que deu origem comum às lides repetitivas possa propor uma ação de classe (ação civil pública para tutela de direitos individuais homogêneos), sem prejuízo da avaliação dos requisitos necessários à consecução da ação coletiva pelo magistrado.

O regramento hoje existente nas ações de classe, no que diz respeito aos legitimados, acaba por afastar da pessoa física, real interessada e envolvida na lide, a tutela do seu direito, de modo que torna mais difícil ao juiz e à sociedade como um todo entender a ação coletiva de classe como adequada representante do interesse de todos os envolvidos na lide.

Novamente, a lei confundiu o conceito e os princípios, bastante distintos, entre ação civil pública por interesses difusos e coletivos e aquela para tutela dos direitos individuais homogêneos. Os legitimados para propositura, e especialmente a restrição aos legitimados, não pode ser a mesma, porquanto os direitos envolvidos e a estrutura das ações é completamente diferente em cada uma das hipóteses. Com a separação lógica dos tipos de ações coletivas perceber-se-ia com mais facilidade essas dicotomias, evitando impropriedades processuais, como essa exemplificada.

É o que o projeto do Código de Processo Civil Coletivo faz em seu artigo 2o., e posteriormente na subdivisão de partes para ações coletivas em geral, ações coletivas para a defesa dos direitos ou interesses individuais homogêneos (parte II), ação coletiva passiva (parte III) e procedimentos especiais (parte IV), quais sejam o mandado de segurança coletivo, o mandado de injunção coletivo, a ação popular e a ação de improbidade administrativa. Veja-se, a título exemplificativo, a redação do art. 2º, que define e distingue o objeto da tutela coletiva:

Art. 2º Objeto da tutela coletiva. A ação coletiva será exercida para a tutela de:

I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos os transindividu- ais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeter- minadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos os transindivi- duais, de natureza indivisível, de que seja titular um grupo, catego- ria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendi- dos os direitos subjetivos decorrentes de origem comum.

E, mais a frente, com relação à legitimação ativa, o Projeto de Código de Processo Civil Coletivo vai mais além da proposta deste estudo, permitindo a legitimação concorrente de qualquer pessoa física também para a tutela dos direitos difusos e coletivos, além de

qualquer membro da classe em caso de defesa de direitos ou interesses coletivos e individuais homogêneos. Veja-se:

Art. 9º Legitimação ativa. São legitimados concorrentemente à ação coletiva:

I – qualquer pessoa física, para a defesa dos direitos ou interesses difusos;

II – o membro do grupo, categoria ou classe, para a defesa dos di- reitos ou interesses coletivos e individuais homogêneos;

III – o Ministério Público, para a defesa dos direitos ou interesses difusos e coletivos, bem como dos individuais homogêneos de inte- resse social;

IV – a Defensoria Pública, para a defesa dos direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, quando os interessados forem, predominantemente, hipossuficientes;

V – as pessoas jurídicas de direito público interno, para a defesa dos direitos ou interesses difusos e coletivos relacionados às suas funções;

VI – as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou in- direta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente desti- nados à defesa dos direitos ou interesses protegidos por este código; VII – as entidades sindicais, para a defesa dos direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos ligados à categoria; VIII – os partidos políticos com representação no Congresso Nacio- nal, nas Assembléias Legislativas ou nas Câmaras Municipais, con- forme o âmbito do objeto da demanda, para a defesa de direitos e interesses ligados a seus fins institucionais;

IX – as associações legalmente constituídas e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos direitos ou interesses protegidos neste código, dispensada a autorização assemblear.

Note-se, que o projeto também sugeriu a retirada do requisito temporal de existência das associações como está na lei hoje vigente (art. 5º, V, a), porquanto a exigência cria diversas problemáticas e distorções, e não garante o acesso à justiça aos envolvidos nas lides repetitivas com representatividade adequada. A exigência fica, aliás, esvaziada ante a legitimação de qualquer pessoa física membro da classe.

2.4.2 Certificação

Outro importante apontamento que se deve fazer com relação às necessárias alterações no procedimento das ações civis brasileiras, especialmente das ações de classe, para que a técnica ganhe em eficiência na solução de demandas repetitivas e surta algum efeito (positivo) no descongestionamento das cortes nacionais, diz respeito a existência de uma fase pré- processual designada à verificação dos requisitos de procedibilidade da ação. Trata-se da fase

de certificação, exatamente nos moldes da class certification phase da class action norte- americana.

A fase da certificação permite que o juiz se atenha aos requisitos de procedibilidade previstos na lei de forma detida, antes mesmo de ingressar na análise do mérito da demanda. Ainda, possibilita o contraditório pleno a respeito desses requisitos legais, de forma que a ação possa prosseguir com segurança, sem o receio de que o processo transcorra sem os pressupostos necessários à sua validade e existência - sejam os requisitos genéricos de condição da ação como os específicos da ação civil pública.

Além de todas as garantias relacionadas ao devido processo legal que se garante sejam observadas de forma contundente na fase da certificação, a experiência dos Estados Unidos tem mostrado que a certification phase ainda figura como importantíssima ferramenta de incentivo ao acordo entre as partes e os representados. Essa consequência se dá porque antes mesmo do início da discussão de mérito da demanda, o réu já consegue identificar os riscos envolvidos na questão levada ao Judiciário e o número de envolvidos na contenda, o que não é possível quando os processos são pulverizados e ajuizados em tempos distintos, deixando tanto autores quanto réus com poucos mecanismos de proteção (por exemplo, visibilidade do montante envolvido nas demandas para fins de provisionamento) bem como de estratégia processual.

Ademais, sem a fase de certificação, a discussão referente à validade da classe acaba por se confundir com a discussão de mérito, sendo postergada no tempo, de sorte que nesse modelo se transmite pouca ou nenhuma estabilidade no que diz respeito à própria existência da ação como coletiva. Em outras palavras, a inexistência de uma fase que se destine à certificação acaba por permitir que uma alegação relativa a representatividade inadequada, por exemplo, possa ser suscitada pelo réu após longo tempo de transcurso do processo, depois da produção de todas as provas relacionadas ao mérito, de sentença, enfim, muito depois da estabilização da demanda. Em consequência, o sistema coletivo que não possui fase de certificação permite que todo o processo possa ser encerrado e anulado depois de muito tempo de curso, já em grau recursal ou mesmo de recurso especial ou extraordinário, caso o tribunal entenda que não há requisito de procedibilidade da ação como coletiva.

Conseguintemente, pode-se afirmar que a ausência de uma fase que se destine exclusivamente a discutir os requisitos de validade e procedibilidade das ações coletivas gera um dispêndio desnecessário de tempo e recursos financeiros, não só para as partes mas como e principalmente ao Estado; ainda gera insegurança e instabilidade da demanda, que pode ser finalizada em qualquer momento pela verificação da falta dos requisitos de certificação.

ADA PELLEGRINI GRINOVER aponta uma questão que poderia ser verificada e solucionada já na fase de certificação, sem que se precisasse aguardar toda a instrução e sentença, e até mesmo recursos, para a anulação do processo coletivo. Trata-se da falta de liame (commonality) entre os membros da classe, que justifique a coletivização. Veja-se:

“Um exemplo colhido de ações de classe brasileiras pode ser o de pedido de indenização consistente no ressarcimento de fumantes pe- los danos provocados pelo tabaco Nesse caso, pode-se imaginar que a sentença coletiva, mesmo se favorável, afirme simplesmente que o fumo pode ocasionar danos à saúde, condenando a ressarcir aque- les que efetivamente sofreram prejuízos, desde que comprovado o nexo causal entre suas afecções e o uso do tabaco. Toda a prova de- verá ser feita no processo de liquidação e será exatamente a mesma que seria produzida em cada ação individual de conhecimento. A sentença coletiva não terá tido utilidade prática.” (GRINOVER,

2005: 197).

O exemplo trazido pela professora é semelhante ao caso Dukes v. Walmart, estudado em capítulo anterior, no qual a Suprema Corte norte americana negou certificação à classe por falta de commonality. A Supreme Court entendeu que para determinar a existência do dano do grupo ter-se-ia que analisar caso a caso as particularidades de cada uma das empregadas membro da classe, de forma que a eficiência da ação coletiva ficaria prejudicada.

Esse, como inúmeros outros exemplos, pode ser dado com um motivo para a criação de uma fase de certificação nas ações civis públicas brasileiras, nos moldes do que existe nos Estados Unidos. Nesse momento processual seria possível esgotar-se a análise da utilidade e do cabimento da ação coletiva com base nos requisitos objetivos e subjetivos analisados em cada hipótese específica, casuisticamente, o que evitaria dispêndio inútil de tempo e conferiria segurança jurídica ao sistema das tutelas coletivas no Brasil.

Atentos à essa problemática, os autores do projeto de Código de Processo Civil Coletivo sugeriram redação de um artigo que prevê verdadeira decisão de certificação durante a audiência preliminar, como forma de saneamento da demanda. Veja-se:

Art. 18 Audiência preliminar. Encerrada a fase postulatória, o juiz designará audiência preliminar, à qual comparecerão as partes ou seus procuradores, habilitados a transigir.

§ 1º. O juiz ouvirá as partes sobre os motivos e fundamentos da de- manda e tentará a conciliação, sem prejuízo de sugerir outras for- mas adequadas de solução do conflito, como a mediação, a arbitra- gem e a avaliação neutra de terceiro.

§ 2º. A avaliação neutra de terceiro, de confiança das partes, obtida no prazo fixado pelo juiz, é sigilosa, inclusive para esse, e não vin- culante para as partes, sendo sua finalidade exclusiva a de orientá- las na tentativa de composição amigável do conflito.

§ 3º. Preservada a indisponibilidade do bem jurídico coletivo, as partes poderão transigir sobre o modo de cumprimento da obriga- ção.

§ 4º. Obtida a transação, será homologada por sentença, que consti- tuirá título executivo judicial.

§ 5º. Não obtida a conciliação, sendo ela parcial, ou quando, por qualquer motivo, não for adotado outro meio de solução do conflito, o juiz, fundamentadamente:

I – decidirá se a ação tem condições de prosseguir na forma coleti- va, certificando-a como coletiva;

II – poderá separar os pedidos em ações coletivas distintas, voltadas à tutela, respectivamente, dos interesses ou direitos difusos, coleti- vos e individuais homogêneos, desde que a separação represente economia processual ou facilite a condução do processo;

III – fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processu- ais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, desig- nando audiência de instrução e julgamento, se for o caso;

IV – esclarecerá os encargos das partes quanto à distribuição do ônus da prova, de acordo com o disposto no parágrafo 1º. do artigo seguinte. (sem grifo no original)

Não obstante a importância indiscutível de uma proposta que preveja, de qualquer forma, um momento destinado ao saneamento do processo coletivo com a indicação da existência dos requisitos legais, a forma sugerida no projeto não parece ser a melhor solução para a problemática da falta de uma fase de certificação. Com efeito, a forma proposta no artigo supra transcrito continua a confundir a decisão de mérito com aquela relativa à certificação, de modo que permite adentrar no mérito antes mesmo da certificação, mesmo