Avusturya’nın Sosyal ve Siyasal Yapılanması

Continuando na jornada desta pesquisa em busca de identificar instrumentos processuais capazes de, no mínimo, amenizar a crise de eficiência do Poder Judiciário, resultante do caos causado pelos processos repetitivos, deixa-se a esfera das ações coletivas para se tratar do tema, talvez, mais em voga nas atuais discussões sobre o tema. Fala-se de vinculação de jurisprudência. E, assim como realizado no capítulo anteior, relativo à coletivização das demandas repetitivas oriundas de um mesmo fato jurígeno, neste capítulo também analisar-se-á comparativamente a experiência norte-americana a respeito de vinculação de precedentes para se traçar nortes proveitosos à realidade brasileira.

Assim como foi apontado anteriormente, para este estudo resta a nítida conclusão de que a coletivização das demandas repetitivas oriundas do mesmo fato jurígeno, observando-se todas as particularidades postas no capítulo anterior, é a melhor resposta na busca de se atingir eficiência sistêmica. Mas, ainda resta um universo grandioso de demandas repetitivas que não podem ser resolvidas por meio da coletivização, porquanto não derivam do mesmo fato. Este universo diz respeito às demandas que repetem a mesma questão de direito.

Para esse tipo de repetição – de questões puramente de direito, não oriundas do mesmo fato – a melhor resposta parece estar na vinculação de precedente, conforme se estudará a seguir. Veja-se.

O conceito de precedente é algo quase inato para o operador do direito da common law, é toda a base de seu sistema judicial, ponto no qual, talvez, ele se distingua sobremaneira do sistema da civil law (evidentemente que dentre outras importantes características que, não desprezadas, serão deixadas para outra oportunidade tendo em vista o foco primordial desse estudo). Dessa maneira, quando buscamos uma solução profícua no combate aos vícios causados pela repetitividade de demandas, tratarmos vagamente de “precedentes” é insuficiente143. Por isso é preciso ir-se mais longe.

143 _{“Everyday discussions of precedent are often confused by a variety of terminologies that can stand for}

different principles. Before addressing circumstances in which the rules of precedent are unclear or uncertain, it is, therefore, important to set forth the terminology this Article uses. 

O precedente é o resultado de um julgamento pretérito utilizado como fundamento para a decisão de um caso futuro. O precedente, ou seja, a decisão do caso passado, isoladamente não tem relevância jurídica para além das partes nela envolvidas (ignorando-se, aqui, os efeitos extraprocessuais da sentença, evidentemente). O que se quer dizer é que a decisão somente adquire o caráter de precedente quando observada num caso futuro. Assim sendo, precedente é a decisão de um caso pretérito aplicada na decisão de um caso futuro.

O precedente é instituto presente em quase todos – fala-se quase todos por não se poder tratar dos ordenamentos aqui desconhecidos - os ordenamentos jurídicos, tendo em vista que se possibilita utilizar uma decisão anterior de uma corte como fonte de convencimento do magistrado num caso futuro. Isso não significa, entretanto, que o precedente será vinculante. Esse é um passo além da mera utilizaçãoo do precedente.

À política processual existente entre e intra cortes nos Estados Unidos, que encontra nos precedentes fonte primária de direito e cuja aplicação é obrigatória por todas as cortes em hierarquia inferior a elas bem como pelos integrantes da própria corte, dá-se o nome de stare decisis ou binding precedents (precedentes vinculantes)144. São, precipuamente, de duas ordens: precedentes hierárquicos ou verticais e precedentes horizontais145.

First, I use the word ‘precedent’, standing alone, to refer to any prior decisions that might be deemed to have some positive utility in deciding later cases. Broadly stated, the term encompasses all relevant cases, from those that are ‘binding’ on later courts to those that are valuable merely because of some relevant logical or legal force.

In any given situation, of course, a prior opinion on an apparently relevant point might be distinguished (i.e., deemed to be not on point), or a relevant point might be dismissed as dictum (i.e., a statement that is not necessary to the holding of the opinion). It is not the intent of this Article to examine well-plowed ground regarding the manner in which courts or attorneys go about distinguishing thinly distinguishable cases or deeming apparently critical holdings to be dicta. Rather, in order to focus attention on the ‘bindingness’ of a particular decision, I assume throughout this piece that a ‘precedential’ (or potentially precedential) prior decision announces a rule of law that is both necessary to the holding of the prior case (i.e., it is a ‘holding’), and ‘on point’ (i.e., it is relevant) to the decision in the subsequent court. The only remaining variable, then, is the ‘bindingness’ of the prior opinion on the subsequent court. The distinguishing characteristic of the following types of precedent is the magnitude of bindingness that the precedent has on a particular subsequent court.”

(DOBBINS, 2010: 2). 

144 _{“O common law, é interessante observar, não teve início com a adoção da explícita premissa ou da regra}

expressa de que os precedentes seriam vinculantes. Isto acabou acontecendo imperceptivelmente, desde quando a decisão dos casos era tida como a aplicação do direito costumeiro, antes referido, em todas as partes do reino,

“Adherence to precedent is the foundation underlying the common law system; it provides the certainty necessary for persons to plan their activities knowing what the governing law is. Stare decisis ef- fect is fiven only to actual determinations, not dicta. Further, the court has the discretion to depart from precedent if it feels the cir- cumstances have changed or that the prior case was decid wrongly.” (KANE, 2003: 218).

Os precedentes vinculantes organizam-se de acordo com o seguinte modelo geral, segundo o qual, com algumas exceções: (i) cortes de hierarquia inferior estão vinculadas pelos precedentes relevantes criados pelas cortes de hierarquia superior daquela jurisdição, o que é chamado de vinculação hierárquica ou vertical, e (ii) membros de uma determinada corte são vinculados pelos precedentes relevantes criados dentro dela, o que é chamado vinculação horizontal.146

O termo stare decisis vem da expressão latina stare decisis aet non quieta movere, que significa, em tradução livre, mantenha-se a decisão e não se moleste o que foi decidido147. Ou        

até o momento em qua as próprias decisões passaram a ser consideradas direito. Assim, desenvolveu-se o processo de confiança nos precedentes e, a rigor, nunca foi definido com precisão o papel dos precedentes e o método correto de argumentação a partir dos precedentes. Neste contexto é que foi concebida a teoria declaratória, já que os juízes declaravam um direito que ‘já existia’ (sob forma de costume), embora fossem às suas decisões que dava (e se dá) o valor e o status de ser direito.

(...)

Foi na segunda metade do século XIX que se pôde notar um enrijecimento do stare decisis. (...) No caso

Beamish v. Beamish se estabeleceu expressamente a regra de que a House of Lors estaria vinculada pelos seus

próprios precedentes.” (WAMBIER, 2012: 20/21)

145

“Stare decisis can be vertical or horizontal. Horizontal stare decisis is the practice of a court deferring to its

own decisions, while vertical stare decisis is the practice of a lower court adhering to the decisions of courts with supervisory jurisdiction, or courts ‘with the power to reverse’ the judgment.” (MEAD, 2012: 790).

146 _{“Under the standard model of precedent, the bindingness of a prior decision turns most clearly on whether}

that prior decision was issued by a court with the power of appellate (or discretionary) review over the court deciding a subsequent case. This connection between process and precedent does not directly explain the different rules that govern the binding effect of decisions within particular levels of the federal judicial structure when a prior decision issues from a judge or group of judges different from the one deciding the subsequent case. For instance, district court judges are not bound by prior decisions of other district court judges, even within their own district. On the other hand, panels of the court of appeals are bound by prior decisions rendered by panels within that circuit. Finally, Supreme Court Justices are bound by rules of stare decisis to prior decisions of the Supreme Court. What explains the different approaches to the role of precedent at the intracourt level within the federal system? 

An examination of the history of these courts reveals that at least part of the explanation arises out of their structure, as well as out of the procedural relationships between these courts during their historical development. That examination serves to emphasize the importance of institutional design in our view of the rules of precedent, and will help guide our application of those rules in assessing the bindingness of newly developed institutions.” (DOBBINS, 2010: 5).

seja, o termo imprime nele mesmo a idéia de estabilização da decisão e de economia judiciária, de forma que o que foi uma vez decidido não pode ser modificado.

O sistema da common law tem todo o seu desenvolvimento histórico fincado na idéia de estabilidade do Direito, de modo a conceber um sistema firme, previsível148. No entanto, embora esta seja a tônica, a técnica de vinculação de precedentes não surge junto com o instituto do precedente, lato sensu, mas no decorrer da evolução do sistema consuetudinário149. Na realidade, como explica JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI “por paradoxal que possa parecer, verifica-se que ‘a doctrine of precedent vem ancorada à teoria constitucional da separação dos poderes e da supremacia do Parlamento, tornando ‘heresia’ qualquer tentativa de superá-la’” (2012: 102).

3.1 Técnica de aplicação do precedente e da jurisprudência

No que diz respeito à técnica para aplicação do precedente no sistema de common law, o que se extrai da decisão para fins de vinculação é a ratio decidendi (Inglaterra) ou holding (EUA). São nomes que se dão à razão de decidir do magistrado, ou seja, à explicação do motivo pelo qual chegou ao resultado final150. O obiter dictum, embora faça parte das razões          

148 _{Ilustrando de forma concatenada a evolução histórica da common law, TERESA ARRUDA ALVIM}

WAMBIER conclui que “Percebe-se, portanto, neste instante da história, um nítido desejo, resolvido intencionalmente por métodos racionais, no sentido de controlar: criar previsibilidade.” (WAMBIER, 2012: 26). 149

“até o século XVIII os denominados Law Reports eram coletâneas particulares e, portanto, assegurava-se aos juízes ampla discricionariedade em acolher ou não determinado precedente judicial.

Partindo desse pressuposto (...) a antiga regra de julgar com base no precedente paradigma poderia sofrer exceção quando a anterior decisão fosse contrária à razão ou, ainda, com maior evidência, contrária à lei divina.

(...)

Na experiência jurídica inglesa, com a maturação necessária, a regra do precedente é aperfeiçoada, entendenod-se que não era o caso julgado em si que irrompia importante, mas, sim, a ratio decidendi, isto é, a tese ou o princípio de direito contido na sentença.

(...)

A doctrine of binding precedent, já declarada com todas as letras no caso Beamisch v. Beamisch, repetida no caso Bradford v. Pickles [1895], vem definitivamente reconhecida, em 1898, no caso London

Tramways Company v. London County Council, ocasião em que a House of Lords reiterou a obrigatoriedade de

nortear-se pelas suas próprias anteiores decisões (efeito autovinculante), como, ainda, patenteou a eficácia externa destas a todas as cortes de grau inferior.” (CRUZ E TUCCI, 2012: 101/104).

150 _{“Ratio decidendi can mean either reason for decision’ or ‘reason for deciding’. Judicial reasoning maybe}

integral to the ‘ratio’, but the ‘ration’ itself is more than the reasoning, and within many cases there will be a part of judicial reasoning that constitutes not part of the ratio but ‘obiter dicta’. An ‘obiter dictum’ is literally a ‘saying by the way’. In real cases, both conceps ‘often blur into one another’.” (DUXBURY, 2008: 68).

de decidir do julgador, não integra o quanto extraído da decisão para fins de vinculação. Com efeito, obiter dictum são as manifestações do magistrado quanto a seu entendimento a respeito de questões de direito não discutidas na ação, cuja análise e resolução são prescindíveis à resolução da lide. São, conforme o nome já diz, ditos incidentais, “nascidos para morrer”. Estes portanto, não foram objeto de contraditório e assim não fazem coisa julgada e tampouco produzem efeitos vinculante.

Há que se registrar, entretanto, que embora teoricamente o obiter dictum não faça parte do stare decisis, na prática é muito difícil separar-se a ratio decidendi do obiter, de modo que algumas vezes esses dois instantes de fudamentação se confundem, ficando mais difícil separar o que vincula e o que não vincula os próximos casos. Aliás, um dos grandes temas sobre o qual os estudiosos do direito norte-americano se debruçam é exatamente a técnica para se distinguir o holding do obiter dictum151, de modo a distinguir-se com precisão qual a parte da decisão emanda pela corte é vinculante.

Na realidade, a distinção exata das partes do precedente em holding e obiter e, consequentemente, o pinçamento daquilo que será de fato vinculante naquele determinado julgamento não é realizada precisamente pela corte emanadora da decisão precedente. Essa acepção será feita pelas demais cortes em casos futuros, que, ao analisarem casos análogos, determinarão a parte da decisão considerada ratio decidendi e que será aplicada como precedente, separando, dessa maneira, o que entendem fazer parte do holding de tudo aquilo que for obiter. Nesse sentido, SHAWN J. BAYERN afirma que “courts should, and for the most part do, interpret prior court opinions and figure out what they stand for. This activity is much broader and less formalistic than those trained to look for holding as dicta tend to imagine” (2009: 127).

151 _{“Determining what a court opinion means – that is, what law it helps create – is a matter of case}

interpretation, analogous im many ways to statutory interpretation. Courts and commentators have developed terminology and conceps like ‘holding’ and ‘dictum’ that guide our interpretation of judicial documents. But like many concepts, these guidelines can obscure the problem at hand IF they are followed to formalistically. Fundamentally, a court’s endeavor in interpreting cases is broader than this terminology and the surrounding doctrines suggest. Others have have recognizes this, but for wathever reasons the recognition always fades, and more fomalist views come again to limite both our undestanding of prior cases and our imagination about what opinions courts have in deciding new ones.” (BAYERN, 2009: 125).

Evidentemente que essa distinção não é tarefa fácil, conforme já apontado. Afinal, as decisões das corte americanas, assim como as nossas (em regra), não distinguem a ratio decidendi do obiter dictum152. Diante disso, é preciso que o julgador, tanto aquele responsável pela formação do precedente quanto aquele que fará sua aplicação, tenha muita consciência da técnica utilizada para tanto, sob pena de criar-se precedentes desvinculado dos fatos (fact- unbound precedents)153, sobre o qual não houve contraditório, bem como deixar de aplicar questões vinculantes essenciais à tese de direito abstraída. Ora, se aquilo que é objeto do obter dictum não foi devolvido ao tribunal pelas partes, e se sobre ele não houve contraditório, então o precedente criado em cima do obiter dictum será desvinculado dos fatos, fact undound precedent.

É nesse ponto, inclusive, que se faz a primeira ponderação entre a técnica de aplicação e interpretação de precedentes nos Estados Unidos e aquela utilizada no Brasil. Na realidade, o direito brasileiro é muito pouco acostumado com a técnica de observância da jurisprudência, especialmente vinculante. Os institutos que reverenciam a produção jurisprudencial e o precedente são relativamente novos e pouco se desenvolveu, até hoje, a técnica de edição e aplicação da jurisprudência.

Com efeito, vislumbra-se duas técnicas bastantes distintas utilizadas hoje nas cortes brasileiras para publicização e disseminação da jurisprudência, especialmente nos Tribunais Superiores. Uma diz respeito às súmulas, inclusive aquelas vinculantes, instituto no qual se extrai, de um grupo de julgados harmônicos sobre determinada matéria, um enunciado, um resumo, uma summula, que explicitará o comando ali consubstanciado. A segunda técnica é aquela vislumbrada na aplicação genérica dos precedentes das cortes, isoladamente, e

152 _{“To identify dictum, it is useful to turn the questioned proposition around to assert its opposite, or to assert}

whatever alternative proposition the court rejected in its favor. IF the insertion of the rejected proposition into the court’s reasoning, in place of the one adopted, would not require a change in either the court’s judgment or the reasoning that supports it, then the proposition is a dictum. It is superfluous. It had no functional role in compelling the judgment.” (LEVAL, 2006: 1257).

153

“Most significantly, it attempts to show that there are common but widely unperceived dangers not from dicta

but from fact-unbound precedets – that is, judicial announcements of legal decisions that have little to do with the factual context that gave rise to them. This is a danger even if the pronouncement was a ‘holding’ or was logically necessary to resolve a question that was before a court. Some classes of issues, inclusing many ordinary questions of statutory interpretation, lend themselves to this sort of fact-unbound decision.”

também, mais recentemente, no chamado “recurso repetitivo” regulamentado pelo art. 543-C do Código de Processo Civil154.

Ambas as técnicas acima mencionadas diferem-se do método adotado nos Estados Unidos, segundo qual toda a decisão é contruída em um só corpo, no qual se misturam ratio decidendi e obiter dictum, bem como a análise do caso concreto, ficando a cargo do magistrado que for aplicar do precedente extrair dele aquilo que é holding155, e portanto o que é vinculante. Na técnica da súmula ou enunciados de súmula, para se ser mais preciso, o próprio tribunal já extrai dos acórdãos aquilo que quer ver veiculado como jurisprudência. O problema deste método é que muitas vezes o enunciado não reflete a realidade fática discutida nos autos, o que acaba por resultar na dissociação fática acima mencionada (fact-unbound precedents). Na lógica acima apresentada, a dissociação fática ofende o princípio do contraditório, pois a matéria asbtraída na súmula muitas vezes não foi objeto de debates pelas partes que integraram os recursos originários da jurisprudência resumida no enunciado. Além disso, a súmula isolada permite distorções, porquanto muitas vezes não reflete a ratio contida       

154 _{“Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o} recurso especial será processado nos termos deste artigo.

§1º Caberá ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, ficando suspensos os demais recursos especiais até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça.

§2º Não adotada a providência descrita no §1o deste artigo, o relator no Superior Tribunal de Justiça, ao identificar que sobre a controvérsia já existe jurisprudência dominante ou que a matéria já está afeta ao colegiado, poderá determinar a suspensão, nos tribunais de segunda instância, dos recursos nos quais a controvérsia esteja estabelecida.

§3º O relator poderá solicitar informações, a serem prestadas no prazo de quinze dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvérsia.

§4º O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justiça e considerando a relevância da matéria, poderá admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia.

§5º Recebidas as informações e, se for o caso, após cumprido o disposto no §4o deste artigo, terá vista o Ministério Público pelo prazo de quinze dias.

§6º Transcorrido o prazo para o Ministério Público e remetida cópia do relatório aos demais Ministros, o processo será incluído em pauta na seção ou na Corte Especial, devendo ser julgado com preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.

§7º Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem: (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do SuperiorTribunal de Justiça; ou

II - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da rientação do Superior Tribunal de Justiça.

§8º Na hipótese prevista no inciso II do §7o deste artigo, mantida a decisão divergente pelo tribunal de origem,