BADEM HASTALIKLARI
BAZI ÖNEMLİ CEVİZ ÇEŞİTLERİ
A lei comercial islâmica constitui uma importante área que lida com temas como contratos e os efeitos legais que estes possam apresentar. Na lei islâmica, o contrato é considerado uma disciplina legal complexa, tanto em sua fundação jurisprudencial quanto em sua função legal. Este cobre uma variedade de tipos de negociações e transações para atender às necessidades da sociedade. Sem dúvida, temas das transações comerciais, tais como a devoção ('ibadat), estão cercados de variações, devido a mudanças das circunstâncias e situações tanto do objeto quanto do tema das transações.
Na evolução da lei dos contratos, a lei islâmica devotada ao tema, assim como outros sistemas legais, inicia com os versos corânicos, os quais contêm os rudimentos de muitos tipos de contratos assim como tópicos legais contratuais de importância geral. Além do mais, as tradições suplementam a base corânica e os juristas de todas as escolas islâmicas desenvolveram princípios para a base de contratos. No Corão há, pelo menos, quarenta versos e doze tipos de contratos, portanto é um tema de grande preocupação da lei islâmica e seus pensadores.
Há alguns versos no Corão os quais revelam os contratos comerciais, tais como venda e aluguel, cobrança para garantia pessoal, dentre outros tipos. A ideia de se fazer um contrato é para satisfazer ambas as partes em um acordo e é assim não apenas no sistema legal islâmico, mas também em outros sistemas legais. De fato, no Islã isso é colocado como a melhor forma de refletir a intenção e satisfazer as necessidades de ambas as partes.
A lei islâmica nunca desenvolveu uma teoria geral dos contratos. Em vez disso, a maioria dos juristas muçulmanos focou no contrato de venda que é utilizado como modelo para todos os tipos de contratos. No entanto, o Código Civil Islâmico292 oferece uma
definição precisa para o contrato. Para um contrato ser válido na lei islâmica é necessário preencher certas condições293. No entanto, a lei islâmica é distinta de outros sistemas
291 Nos anexos colocamos os modelos de contrato na atualidade, com intuito de apresentar as
diferenças para os nossos contratos. Estes exemplificam o funcionamento do sistema islâmicos, em alguns pontos diferentes dos contratos do modelo capitalista e em outros pontos similar.
292 Não temos apenas um código civil, teremos diversos códigos, sendo estes similares, baseado
na lei islâmica. No caso dos contratos é informado que a base para este é a mesma.
293 Um contrato válido deve ser basear em seis elementos, o nome de quem oferece o produto e
quem está aceitando, o oferecimento e aceitação devem estar bem descritos, o assunto do contrato e a consideração sobre ele. As partes do contrato devem ser legalmente competentes.
legais pois insiste na seção do contrato (majilis al-'aqd), já que ambos - quem oferece e quem aceita - devem estar juntos, conectados em uma única seção, sem nenhum gap de tempo ou local para consumar o contrato. A seção pode ocorrer em qualquer local, onde as partes se encontram para fechar o acordo e esta seção cria uma unidade essencial de tempo e lugar para a declaração de ambos de intenção e consentimento294.
A lei islâmica insiste que nos contratos as partes devem estar presentes já que cada um deve ouvir as declarações do outro, que devem ser submetidas no contrato e deve ser dada relevância legal. As comunicações dos contratos realizados por representantes ou pelos meios de comunicação moderna como telefone, telex, fax, e-mail, carta, todos são igualmente válidos realizados em uma única seção de contrato.
Sobre o assunto do contrato, tanto sobre o item e sobre a consideração, a lei islâmica destaca temas como, legalidade, existência, entregabilidade e precisão. A lei declara que o objeto deve ser algo permitido, que deve ter valor legal, seu tema (mahall) e causa (sabad) devem também estar dentro da lei. O objeto deve ser de posse legal do seu vendedor e deve existir no período deste contrato, deve ser determinado de forma precisa, indicando quantidade e valor.
A lei islâmica não restringe a um preço monetário, mas este deve ser na forma de outra mercadoria. A proibição islâmica sobre a incerteza requer que deve ser um preço determinado na hora do contrato e não pode ser fixado mais tarde, com referência ao preço do mercado e nem pode ser deixado para uma terceira parte determinar este preço. No contrato de câmbio (sarf), a regra da riba deve ser acrescentada para que este seja válido. A capacidade das partes para um contrato é extremamente importante para o Islã, já que ninguém pela legislação islâmica pode concluir uma transação legal sem atingir a maturidade física295 e intelectual, sendo homem ou mulher.
O contrato, da perspectiva legal islâmica, é conceitualmente dividido em duas categorias: unilateral e bilateral. Enquanto o primeiro é livre em caráter e não precisa do consentimento do recipiente, o último é mais cercado de regras e requer o consentimento de ambas as partes.
Há diversas classificações de contrato: 1 - Contrato de câmbio ('uqud al- mu'wadat); 2 - Contratos de seguridade ('uqud al tawthiqat); 3 - Contratos de custódia (wadi'ah); 4 - Contratos pertencendo à utilização de usufruto ('uqud al manfa'ah). Essas
294 Islamic Trade, Export-Import Laws and Regulations Handbook, 2012, p.95. 295 Idem, p.96.
classificações não são exaustivas, pois no futuro muitos outros tipos de contratos com diferentes características poderão surgir com base na doutrina da permissibilidade, como discutida anteriormente, que poderá render todas as transações comerciais permitidas na falta de uma clara proibição. No entanto, a classificação acima parece ser muito compreensiva em cobrir todos os contratos encontrados na literatura islâmica.
Menção deve ser feita de que cada uma destas classificações consiste de diferentes transações, porém contribuem para o mesmo propósito, o de delinear um contrato. Embora os contratos nas transações da lei islâmica sejam classificados em diferentes categorias, parece que o contrato básico, em muitos casos e situações são os contratos de troca e a utilização do usufruto. O primeiro pressupõe a transferência de propriedade enquanto o último, a transferência de usufruto de uma propriedade de uma parte para outra.
Isto é claro na definição de ambos: venda e arrendamento na lei islâmica. Venda é definida como uma troca de uma mercadoria por outra: uma é chamada de objeto e a outra, preço, ou a transferência de uma propriedade por outra. Arrendamento ou ijarah é definido como a transferência de usufruto por consideração. Ambos constituem a principal atividade comercial porque os contratos remanescentes são amplamente dependentes destes dois tipos de contratos.
Portanto, a venda, considerada como o contrato por excelência e, também o arrendamento, foram expandidos na literatura sobre a lei islâmica. Estes dois contratos são a base para os outros contratos existirem. Em outras palavras, outros contratos são dependentes destes dois para existirem e/ou darem efeito. Ao contrário, estes dois contratos, relativamente falando, podem ser concluídos entre duas partes sem nenhum outro contrato como suporte. Por exemplo, hiwalah, kafalah e rahn não podem ficar por si sós, já que são dependentes do contrato de troca, seja de venda ou de arrendamento.
No caso de hiwalah, que significa transferência de débito de um devedor a outro, não pode ocorrer a menos que a relação de dívida tenha já sido estabelecida entre o cessionário, o cedente e o credor principal. O relacionamento de débito, por outro lado, pode ter lugar tanto de pagamento diferido ou no contrato de empréstimo direto. Consequentemente, é obvio que a hiwalah é originada de uma transação de venda (assim como de uma transação de empréstimo, kafalah, rahn etc).
Isto mostra, nomeadamente, que contratos são inter-relacionados para formar um sistema completo de mu'amalah para garantir a justiça assim como atender às
necessidades das pessoas que variam de uma condição para outra. Portanto, é relevante concluir que a lei islâmica comercial consiste em muitos tipos diferentes de contratos para atender diferentes tipos de necessidades e circunstâncias. Em outras palavras, teoricamente, a lei islâmica comercial poderia ser capaz de satisfazer a necessidade de uma pessoa para comprar uma mercadoria a crédito, na necessidade de ter um garantidor contra uma terceira parte ou necessidade de ter um fundo para empreendimento dos negócios, ou na necessidade de ter o capital com antecedência para produzir, dentre outras situações.
3.4.1 Classificação dos contratos
Mesmo que os contratos na lei islâmica sejam classificados em diferentes categorias, o contrato base é o de venda, troca e utilização de usufruto, que abordaremos aqui. Iremos nesta tese abordar apenas os principais para demostrar as possibilidades de relação entre a economia islâmica e o capitalismo.
O contrato de troca (Mu'awadat) é o principal contrato pela lei comercial islâmica, principalmente como contrato de venda (bay),296 que falando de forma geral, envolve a
troca de uma commoditie por outra commoditie ou uma commoditie por dinheiro, ou dinheiro por dinheiro. Curiosamente, riba que é proibido pela lei islâmica, se origina de dois tipos de troca, chamada de trocas desiguais de duas commodities usurárias e troca de dinheiro por dinheiro com diferentes quantidades297 ou sem transferência simultânea ou
entrega imediata298 ou envolvendo ambas as possibilidades que tornam o contrato de troca
de dinheiro por dinheiro nulo ou inválido baseados em ambas as modalidades da riba299.
A primeira impressão que vem à nossa mente é que ambos os tipos de riba, enquanto similares em ambos os contratos de troca e câmbio, não são similares de alguma forma para a troca de mercadoria por dinheiro. Isto, entre outras razões, faz a negociação distinta e livre de qualquer elemento de juros. No entanto, contratos de câmbio que lidam com a troca e o câmbio são suscetíveis a elementos da riba e por esta razão, a lei islâmica tem relativamente estabelecido princípios rigorosos para garantir a legalidade destes contratos.
296 Riba al-fadl ou riba al-buyu' 297 Riba a-lfadl
298 Riba al-nasi'ah ou riba al-duyun 299 Al-fadl ou al-nasi'ah
Contratos de troca de commoditie por dinheiro são relativamente mais expostos ao elemento do gharar, ou seja, ao azar e risco. Na terminologia legal islâmica, isto inclui a venda de mercadorias que não estão presentes nas mãos, ou a venda de uma mercadoria que ainda não é conhecida, ou a venda envolvendo o risco ou azar que não sabe se a commoditie existirá. Gharar pode tornar o contrato de comércio anulável. Diversas razões são dadas para a proibição do bay' al-gharar, algumas delas estão relacionadas à fraude desde que o montante de tal venda para obter a propriedade de outros por vender mercadorias não disponíveis e também o contrato que leva a disputas e desacordos entre as partes.
O contrato de utilização e usufruto, 'Uqud al-Manfa'at é o tipo de contrato dividido em duas categorias: transferência de usufruto por consideração e transferência de usufruto sem consideração, sendo o primeiro um contrato bilateral e o último não. O primeiro contrato é o Ijarah enquanto o último é conhecido por ‘ariyah300.
O contrato de ijarah é a contratação e locação de duas formas: propriedade corpórea toma as formas de propriedades imóveis, tal como território, ou mercadoria tais como móveis e animais. O segundo tipo de ijarah é um serviço pessoal.301 Os contratos
de venda possuem dois pilares:302 o oferecimento e a aceitação. É argumentado que as
“partes de um contrato” e o “assunto em questão”, não são pilares, porém são os requisitos. A oferta e a aceitação mostra o consentimento e necessariamente inclui e implica a existência de duas partes e o assunto em questão.
Pela Escola da Lei Hanafi, a parte que primeiramente expressa seu desejo de fazer o contrato, fazendo a oferta (ijab), é a parte que expressa seu consentimento, o comprador (qabul). A oferta e a aceitação podem ser expressas verbalmente, por atos quando compramos itens com o preço na etiqueta em um supermercado, sem utilizar palavras, por gestos tais como na Bolsa e Valores onde ações são vendidas e compradas e através da escrita. Na atualidade, as vendas são feitas através de modernos meios de comunicação, como o fax e a internet e estes são considerados formas escritas para o Islã.
300 Islamic Commercial and Trade Law Handbook, 2011 ,p.37
301 “O arrendador deve ser o dono absoluto da coisa ou o agente do proprietário natural ou
guardião legal. O objeto a ser arrendado ou o montante devera ser completamente conhecido de ambas as partes. Em um contrato de contratação”.
302De acordo com a Escola da Lei Hanafi, mas a maioria argumentará que são três os pilares.
Tanto o vendedor como o comprador devem ser capazes legalmente, e a coisa a ser vendida deve estar bem definida, descrita neste contrato. O preço ou dinheiro (thaman) é um meio de troca.
Figura 2. Representação da venda
Fonte: Saleem, M.Y. Islamic Commercial Law, 2013, p.11.
A venda por coerção acontece se uma pessoa é forçada a conduzir uma venda. Neste caso, a venda é considerada inválida. No entanto, de acordo com a escola Hanafi, a venda é dependente do consentimento tardio. Se o comprador dá seu consentimento tardio depois da coerção, a venda é considerada válida. A escola da lei Malik declara que esta venda não é vinculada e o vendedor, depois de remover a coerção, é livre para cancelar ou confirmar a venda como ele desejar. A escola Shafi e Hanbali vê esta forma de venda como inválida.
Uma venda por uma pessoa insana é acordada por todos os estudiosos. Se a venda é conduzida por uma pessoa considerada insana, é considerada inoperante por falta de capacidade. Por analogia, vendas conduzidas por bêbados ou drogados são consideradas inválidas. Seller 1 Purchaser 2 1- Sold item
A venda para uma pessoa cega é acordada por muitos juristas que concordam que se a ampla descrição do objeto vendido é dada à pessoa cega, a venda é valida. No entanto, a escola Shafi considera inválida devido a pessoa cega não ter habilidade de realizar completamente a natureza da venda.
No caso da venda realizada por uma criança, há a questão se essa é capaz de discernir ou ser capaz de raciocínio, a venda é inválida de acordo com o consenso dos estudiosos. No entanto, se a criança é capaz de discernir e capaz de distinguir coisas, então há diferentes opiniões entre os estudiosos. A Escola Shafi define como inválida devido à incapacidade, porém as escolas Hanafi, Maleki e Hanbali dizem que a venda é suspensa aguardando a permissão do guardião.
A venda por uma pessoa sob medo ou compulsão significa que uma pessoa que está sob compulsão para vender sua propriedade terá sua venda nula, de acordo com a escola Hanbali, e ilegal, de acordo com a Hanafi.
No Islã, há discussão em todos os sentidos, abordando-se, por exemplo, a questão da venda feita por um serviçal.303 Isto significa que a pessoa concluiu o contrato referente a algo que não possui sem a autorização do dono. Nestes casos, Maleki e Hanafi consideram a venda válida, porém suspensa sob permissão do dono. Caso este dê o contrato, poderá ser válido.
A venda por uma pessoa sob interdição devido à doença ou insanidade da pessoa: esta é declarada incapaz. Se a interdição é devido à estupidez ou a tendência a esbanjar o dinheiro, então a venda é suspensa pela permissão do guardião. Se este permite, o contrato será confirmado, de outra forma é nulo. A venda realizada por alguém sob interdição devido à falência é suspensa pelos credores. Caso os credores permitam, a venda é confirmada. De outra forma a venda é nula.
No Islã, a venda realizada por pessoa muda, caso esta não possa fazer nenhum sinal legível, deve ser considerada inválida. Se puder fazer algum sinal, ou mesmo escrever, a venda é valida.
No caso de uma venda por correspondência ou por um intermediário, que é comum devido à facilidade na comunicação, também é legislada pelo Islã. Se a mensagem chega e é respondida positivamente pelo remetente,a venda está correta. A definição do contrato deve ser mencionada nas regras jurisprudenciais e deverá ser no local e tempo
da chegada da mensagem da primeira parte. Um contrato conduzido por um intermediário é válido entre os jurisprudentes. No entanto, se este intermediário excede sua designação e autoridade, então o contrato depende de uma permissão do autorizador. Se este libera, o contrato é firmado, de outra forma será nulo.
Outra venda também discutida é a nasi'ah, ou crédito adiado. Esta venda é chamada de kale’ (credito adiado) e é anulada por consenso geral entre os juristas. Outra venda também levantada nas literaturas é a venda de coisas não existentes ou coisas quase não existentes. Exemplo deste tipo de venda é a mandamin (prole de machos), venda de malaqih (prole de fêmeas) e venda de habal al habalah ( prole da prole por vir). Os juristas concordam que todos estes tipos de venda são nulos.
Outro ponto que tem grande extensão de debate, incluindo na área financeira, é a questão da venda de coisas que não podem ser entregues, como peixes no mar e pássaros do céu. Este tipo de venda é nula em todas as escolas de jurisprudência. Aqui será nulo o contrato e isso rege partes da economia islâmica, como um princípio.
Uma venda em gharar ou em ignorância significa algo quenão pode ser definido ou especificado, sendo esta a razão pelo qual é proibida pelo Islã. A descrição do objeto a ser vendido é algo que deve ser feito de forma detalhada.
Outra questão abordada nos contratos é a venda de duas coisas em uma a venda de uma coisa específica por um ou dois preços diferentes. Por exemplo: “eu vendo este carro por R$ 20.000,00 em dinheiro ou por R$ 30.000,00 se você me pagar depois”. Ou ainda, vender um ou dois objetos por um preço especifico. Alguns tipos de venda comuns no período pré-islâmico na Arábia foram proibidos pelo Islã.
De todos os modelos de venda no Islã, devemos dar destaque à murabaha, que literalmente significa uma venda onde é acordado o valor do lucro. Tecnicamente, é um contrato de venda no qual o vendedor declara seus custos e lucro. O vendedor transfere a propriedade que adquiriu por um certo preço ao comprador, com um incremento acordado no preço. O banco islâmico tem adotado este modelo como um modo de financiamento, que envolve uma requisição por parte do cliente ao banco para comprar certa mercadoria. O banco realiza esta atividade por um lucro, que é estipulado antes.
Outro contrato dentro do modelo islâmico que devemos exemplificar é o ijarah, que é um contrato de uso de uma propriedade de outra pessoa, no qual se especifica um retorno em consideração ao beneficio proposto a ser tomado. Em outras palavras, ijarah
ou leasing, é a transferência de usufruto para a consideração que é arrendamento em caso de contratação de bens ou coisas e salário em caso de contratação de pessoas.
A ijarah é abordada no contexto das finanças islâmicas, já que instituições exportadoras podem achar prudente usar as finanças islâmicas no mercado islâmico, sendo que assim será mais fácil entrar nos negócios, evitando maiores riscos.
Neste esquema, o banco compra bens de capital ou propriedades e os arrenda sob parcelamento para usuários finais. Assim como no leasing convencional, deve haver uma opção para comprar as mercadorias no final do contrato da ijarah. O cliente seleciona os ativos a serem financiados, o banco compra do fornecedor e arrenda ao cliente pelo período acordado, refinanciando o ativo do cliente em uma venda e fecha o acordo de outro arrendamento pelo vendedor. Esta modalidade é permitida em algumas circunstâncias. O banco, sendo o dono do ativo, recebe um aluguel fixo ou variável, como acordado entre as partes. O montante do aluguel é frequentemente ligado à taxa libor.
Há dois tipos de contrato de ijarah, para o lease ou para contratação de serviços. O modelo para um empregado fornecer serviço para um empregador em retorno de um salário é o seguinte:
Figura 3 - Contratação de serviços
Fonte: SALEEM, M.Y. Islamic Commercial Law, 2013, p.54. Employee
Employer
1 2
1.The employee provides and sells the service to the
employer.
2.The employer pays the wage/salary.
O ijarah- wal-iIqtina é um contrato sob o qual um banco islâmico fornece equipamento, construção ou outros ativos para o cliente mediante um aluguel acordado junto a um compromisso unilateral - pelo banco ou cliente. Ao final do período de lease, a propriedade do ativo pode ser transferida ao locatário. O compromisso ou a promessa não se torna uma parte integral deste contrato para se fazer condicional. O arrendamento ou o preço de compra são fixadas de tais maneiras que o banco toma de volta sua soma principal juntamente com seu lucro sobre o período de arrendamento. Esses modelos de contratos serviram para a criação de toda uma estrutura financeira do sistema islâmico.
Figura 4: Contratação de serviços
Fonte: SALEEM, M.Y. Islamic Commercial Law, 2013, p.55. Consultancy Firm
Company A Company B Company C
1
2
1
2 1
2
1. A consultancy firm provides and sells services to Companies A, B and C 2. Companies A, B, and C pay the wage/fees to the consultancy firm.