Neste tópico do trabalho, iremos indicar alguns tratados internacionais de que o nosso país participou e que representam pontos cruciais na formatação da compreensão que hoje temos acerca da igualdade.
A relevância dessa citação reside no fato de que tratados internacionais que versem sobre direitos humanos e que sejam incorporados segundo o procedimento de emenda à Constituição gozarão de status constitucional.
Além disso, caso esses tratados internacionais sobre direitos humanos não passem pelo procedimento de emenda, serão incorporados à nossa legislação com um caráter supralegal, estando acima da legislação infraconstitucional e abaixo das normas constitucionais.
Um Tratado pioneiro na temática da igualdade foi o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, de 1966. Além de diversas outras pretensões, Le buscava garantir as isonomias política e perante a lei, daí a sua relevância, pois, apesar de ser anterior à Constituição Federal de 1988, já delineava diretrizes para temas extremamente polêmicos do estudo da equidade.
Até 2003, esse Pacto já havia recebido 149 ratificações, incluindo a do nosso país, gerando obrigações internas a respeito dos seus dispositivos. Entretanto, o Brasil não se submeteu à jurisdição do Comitê de Direitos Humanos que esse Pacto havia estabelecido.
A Convenção da Organização das Nações Unidas sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher - CEDAW, adotada em 18 de dezembro de 1979, foi um dos primeiros instrumentos internacionais de relevância adotados pelo Brasil. Ao gerar obrigações no tocante à igualdade da mulher, ele passou a trazer uma nova expectativa no tratamento do tema15.
Outro acontecimento extremamente importante foi a II Conferência Mundial de Direitos Humanos, de 1993, conhecida como Declaração de Viena, que reconheceu o caráter inalienável de alguns direitos da mulher, conferindo-lhe mais ferramentas na busca pela igualdade de gênero.
Ainda no tocante à busca pela igualdade de gênero, temos de citar a IV Conferência Mundial sobre a Mulher, de 1995. Também conhecida como Declaração de Pequim, ela se pautou em efetivar a isonomia entre homens e mulheres e reconhecer o caráter fundamental dos direitos outorgados ao sexo feminino.
O Brasil também é signatário de diversas Convenções da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que geraram obrigações para o nosso país no que se refere a assegurar a equidade no ambiente laboral.
Dentre essas Convenções, podemos citar a 100/1951, que procura assegurar a igualdade de retribuições a homens e mulheres por trabalhos idênticos; a 111/1958, que se propõe a eliminar a discriminação em matéria de emprego e ocupação; a 171/1990, que,
15 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7. ed. São Paulo: Saraiva,
analisando o trabalho noturno, buscar consagrar a igualdade a partir de um tratamento diferenciado e desigual dado a ele.
Após essa análise, ainda que superficial, do panorama internacional sobre o Princípio da Igualdade, temos a certeza de que essa evolução do Brasil em sua regulamentação não é fruto apenas dos estudos da doutrina pátria, mas também do próprio dinamismo que o países e organizações internacionais deram ao tema.
6.4 Confronto entre o Sistema de Cotas Raciais para Concursos e a Constituição de 1988
Após um estudo aprofundado sobre o Princípio da Igualdade, pudemos ter uma compreensão mais nítida dos seus liames no nosso ordenamento constitucional. Dessa forma, temos bases jurídicas para um confronto entre a política de cotas para concursos e a atual Constituição.
Muitos dos argumentos utilizados para o sistema de cotas, genericamente falando, servem também para a política de reservas em concursos. Entretanto, esta vai mais além, infringindo outros dispositivos, tendo um caráter ainda mais inconstitucional.
Procuraremos fazer uma análise conjunta do programa de cotas para vestibulares e o voltado para concursos, pois não há como distanciá-los. Se há poucos negros ingressando no serviço público, precisamos também avaliar o percentual de ingresso no ensino superior, de forma a estudarmos o problema em sua completude, verificando suas causas, não só suas consequências. Entretanto, as cotas raciais para concursos têm um âmbito de atuação mais restrito, já que se voltam apenas para negros; a utilizada em vestibulares privilegia negros, pardos e índios.
Neste ponto do trabalho, iremos destacar os aspectos em que o sistema de cotas raciais para concursos infringe nossa Carta Magna. Para isso, analisaremos os argumentos que lhe são favoráveis, procurando esvaziar seu conteúdo a partir da leitura do texto normativo. Nosso ponto inicial será a avaliação da decisão do Supremo Tribunal sobre a matéria, fortalecendo nosso posicionamento a partir da verificação da fragilidade dos fundamentos utilizados.
Na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 186, sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, o Supremo Tribunal Federal exerceu o controle da constitucionalidade sobre o sistema de cotas raciais, valendo-se de alguns argumentos dignos
de serem criticados, já que podem ser utilizados como amparo quando fazemos uma análise no que se refere aos concursos públicos.
Um dos fundamentos do Tribunal Excelso em favor da constitucionalidade foi distinguir igualdade formal e material, sinalizando que instituir tal política seria uma forma de igualar indivíduos colocados sob situação desigual em razão da cor da sua pele.
Não encontramos fundamento científico ou legal para tal interpretação, já que não é a pigmentação da pele do indivíduo uma situação capaz de colocá-lo sob uma situação de privilégio ou prejudicial em qualquer processo seletivo. Como já explicamos, tal conceito distintivo apenas fomenta a distinção entre negros, brancos, pardos e outros indivíduos.
Cientificamente, raça significa uma subespécie com características fisiológicas ou biológicas diferentes das demais. Dessa forma, a mera cor da pigmentação da pele não seria suficiente para a caracterização de uma diferença racial, já que as demais características biológicas são semelhantes.
Contrariando a classificação de Blumenbach, em 1987 cientistas do mundo inteiro – através do consórcio internacional de sequenciamento do genoma humano – uniram-se para desvendar o código genético humano, sendo esse estudo chamado de Projeto Genoma. Dentre diversas descobertas, os cientistas detectaram que a diferença genética dentre os grupos das mais diversas etnias é insignificante, não podendo, dessa forma, classificar os indivíduos por raça16.
Por meio do conceito científico, temos um fundamento para que existência de cotas para concursos seja esvaziada, pois a base de sua existência, diferenciação de raças com base na coloração epidermial, é um conceito biologicamente inválido. Vejamos o posicionamento do geneticista Sérgio Pena sobra a divisão racial com base na cor:
No Brasil, a cor, avaliada fenotipicamente, tem uma correlação muito fraca com o grau de ancestralidade africana. No nível individual qualquer tentativa de previsão torna-se impossível, ou seja, pela inspeção da aparência física de um brasileiro não podemos chegar a nenhuma conclusão confiável sobre seu grau de ancestralidade africana17.
Uma grande contradição pode ser apontada após a instituição da Lei 12.711, a Lei de Cotas. Nas últimas décadas, movimentos negros lutaram, de forma bastante intensa e justa,
16 MACÊDO, Márcia Andréa Durão de. Cotas raciais nas universidades brasileiras: Legalização da
discriminação. Disponível em<http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigos_ id=6770&revista_caderno=9> Acesso em: 17.abr.2015.
17 PENA, Sérgio. Razões para banir o conceito de raça da medicina brasileira . In História, Ciências, Saúde-
ressaltemos, para defender que não existe uma diferenciação do ser humano em raças; na verdade, a cor negra é mera pigmentação da pele, não uma raça distinta das demais.
Entretanto, com a implantação da Lei, eles mudaram radicalmente sua posição, passando a defender que existem raças distintas no âmbito do ser humano com base na cor, posição diametralmente contrária à inicialmente defendida.
Diante de tal reviravolta, surge um questionamento bastante válido: será que essa mudança na postura é porque encontraram uma melhor forma de combater o preconceito (apesar de estarem mudando nitidamente seus ideais), ou mudaram porque encontraram privilégios maiores ao defender a existência do conceito de raças (apesar de tal conceito fomentar o racismo)?
O STF também indicou que a instituição das cotas iria ser um instrumento de justiça social, distribuindo riquezas e servindo para dar oportunidade aos negros pobres, daí a sua adequação aos preceitos da Constituição Federal de 1988. Entretanto, não é o fato de alguém ser negro ou índio que fará com que seja excluído do acesso à Universidade ou ao serviço público; pelo contrário, a oportunidade de ingresso é a mesma para os indivíduos, existindo uma desigualdade material em razão da questão social, não racial.
Temos de frisar que o Supremo não se voltou para a análise do fato de que, dentre os próprios cotistas, existe uma profunda desigualdade econômica, de modo que os socialmente favorecidos estarão concorrendo em condição de igualdade com indivíduos marginalizados na sociedade, sem a mesma formação e acesso a oportunidades de serviço público, havendo o risco de esvaziar qualquer premissa de justiça social diante da possibilidade de que candidatos abastados continuem ocupando os melhores cargos. Realmente teremos justiça social em um programa que promove tal estratificação entre os indivíduos?
Sabemos que o nosso país altamente diversificado, com todos os tipos de indivíduos em todas as classes sociais. Temos milhares de afrodescendentes socialmente favorecidos e milhões em estado de miséria, em uma típica demonstração sobre como nosso país é socialmente composto.
Em uma análise bastante simples, será se, na concorrência entre os que são economicamente favorecidos e que possuem amplo acesso às oportunidades de funções públicas do país e os que vivem marginalizados, com pouco acesso à educação, os negros pobres estarão realmente alcançando êxito? Ou estamos apenas reservando vagas para uma elite, perpetuando a segregação a social?
Através dessa investigação, temos uma problemática muito grande ligada às cotas para concursos, pois não há a certeza de que estão, efetivamente, avançando no seu papel social, pois a possibilidade de que os mais abastados e que tiveram acesso às melhores instituições de educação estejam ocupando as vagas dos negros miseráveis é enorme.
Para os que defendem o papel social da Lei 12.990, o seu domínio pelas camadas elitizadas é um risco real e provável, também merecendo análise diante da análise da sua constitucionalidade ou não. Podemos assegurar que cotas não elevam o segmento negro de forma homogênea, privilegiando indivíduos extremamente abastados e que não dependeriam delas para o ingresso na Universidade ou aprovação em um concurso público.
A inicial da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental alegava que não se pode punir uma geração pelos erros que outra cometeu, consagrando a injustiça social em prol da criação de um sistema incapaz de efetivamente compensar os negros por toda a crueldade a que foram submetidos ao longo da história.
Na verdade, a única forma de realmente compensar os negros pela crueldade a que foram submetidos ao longo das civilizações é lhes proporcionar o acesso a um sistema de ensino qualificado, dando-lhes a oportunidade de, através do seu mérito, alcançar êxito nos processos seletivos sem a necessidade de qualquer cota ou privilégio, ingressando em razão da sua competência, não da sua cor.
Outro argumento utilizado pelo impetrante, digno de ser registrado neste trabalho, é o de que estamos tentando importar um modelo de combate à discriminação de países cuja composição étnica e racial difere completamente da nossa. Além disso, o histórico racial dos Estados que implementaram e serviram como parâmetro destoa do nosso, sinalizando o nível de equívoco na adoção dessa política de quotas.
Apesar dos argumentos em prol da inconstitucionalidade do dispositivo, o Supremo entendeu que a política de cotas era compatível com a Constituição, não afrontando a isonomia.
Entendemos que os principais fundamentos contra essa forma de ingresso não foram enfrentados por nossa Corte Constitucional, que fugiu ao seu papel jurisdicional de fundamentar suas decisões.
Após essa análise detalhada do confronto entre o sistema de cotas e a Constituição de 1988, podemos assegurar que, mais uma vez, o STF rasgou nosso ordenamento jurídico, embasando-se em princípios que fugiam aos limites interpretativos que o texto da nossa Constituição estabeleceu.
Acreditamos que a mudança na composição da Corte também acarretará a alteração desse entendimento em prol da inconstitucionalidade das cotas, preservando a essência que o legislador quis dar ao Princípio da Igualdade.
Distanciando-nos um pouco da decisão de nossa Corte Constitucional, ressaltamos que a origem da criação dessa política foi uma forma do governo de se eximir de sua responsabilidade na educação básica, que não alcançava o nível de excelência de instituições particulares.
Através dela, alunos de escolas públicas passaram a concorrer em vagas preferenciais em relação aos particulares, pois a diferença no nível ingresso de estudantes oriundos dos dois sistemas era catastrófica. A forma como o sistema cotista começou e os contornos que vem ganhando após a sua adoção no âmbito dos processos seletivos da Administração Pública representam mais um aspecto a ser criticado.
Nosso governo, percebendo a marginalização do ingresso de estudantes de escolas públicas em Universidades Públicas, criou o sistema de cotas, não cumprindo seu papel de promover a reforma na educação para que lhes fosse proporcionado um ensino capaz de concorrer em condições de igualdade com escolas particulares.
O fato de que nossos governantes usam o sistema de cotas para fugir da sua responsabilidade no ensino público denota o descompromisso com a educação, usando tal metodologia como forma de manipular o povo acerca da real situação do ensino básico no nosso país. A adoção da reserva para alunos de instituições governamentais foi o ponto de partida para que a racial também fosse estabelecida. Entretanto, esta foi ainda mais polêmica, pois, além da questão socioeconômica, tínhamos que enfrentar a questão da possível existência do preconceito entre raças nesse sistema.
O programa cotista começou como algo simples, mas está ganhando proporções exageradas. Iniciamos com a reserva para alunos de escolas públicas. A política foi expandida, ganhando contornos de combate à divisão racial no ingresso em Universidades. Após isso, voltaram-se para as cotas em concursos, usurpando um papel ocupado, até então, exclusivamente pela meritocracia; muitos criticam esse avanço do sistema cotista e acreditam que o próximo passo será a sua implementação no âmbito de empresas e nos mandatos eletivos, algo digno de maior repugnância, dado o reforço que dá à divisão de raças.
Muitos acreditam que incrementar concursos públicos com reserva de vagas é uma evolução no nosso país, o que não é uma verdade, pois, ao eliminarmos a competição, estamos também retirando mão-de-obra qualificada da Administração, já tão carente de profissionais de alto nível.
Retirar do Poder Público os funcionários mais qualificados em razão do esvaziamento da meritocracia ofende o Princípio da Eficiência, fundamental na atuação do serviço estatal e que permeia toda a sua atividade.
Um dos fortes argumentos contra as cotas é a consagração do racismo e do preconceito sob diversos aspectos. Dentro dele, temos uma diferenciação entre os indivíduos conforme sua cor, o que estimula o racismo.
Vejamos os ensinamentos de Celso Ribeiro Bastos sobre a relação entre o Princípio da Isonomia e o racismo:
É este o sentido que tem a isonomia no mundo moderno. É vedar que a lei enlace uma conseqüência a um fato que não justifica tal ligação. É o caso do racismo em que a ordem jurídica passa a perseguir determinada raça minoritária, unicamente por preconceito das classes majoritárias. Na mesma linha das raças, encontram-se o sexo, as crenças religiosas, ideológicas ou políticas, enfim, uma série de fatores que os próprios textos constitucionais se incumbem de tornar proibidos de diferenciação. É dizer, não pode haver uma lei que discrimine em função desses critérios18.
Além disso, reúne sob um mesmo patamar afrodescentes sob condições socioeconômicas distintas, em uma nítida afronta à igualdade material. Será que há justiça em, sob uma pretensa busca de igualdade e segundo o que a política de cotas busca, colocar indivíduos sob uma situação socioeconômica totalmente desigual concorrer nas mesmas condições? Cremos que há um equívoco em igualar desiguais, à luz dos princípios que a Constituição de 1988 consagrou.
A reserva de vagas fomenta o preconceito sob outro aspecto, pois, além de promover uma diferenciação entre raças extremamente prejudicial, trazem dentro de si a ridícula idéia de que os negros e demais privilegiados precisam de vagas privilegiadas para que consigam concorrer em condição de igualdade com os demais.
Apesar de não ser a pretensão do governo, as Lei 12.711 e 12.990/14 (voltada para os concursos públicos) fizeram com que o ódio racial fosse ainda mais acentuado, na medida em que concedeu privilégios a um segmento em detrimento dos demais. Muitos dos que não participam dessa política passam, mesmo que inconscientemente, a ter o pensamento da incapacidade do negro de participar de uma seleção igualitária e sobressair vitorioso.
Sobre o uso do programa cotista para incitar ainda mais o racismo, vejamos as preciosas lições de Célia Maria Marinho de Azevedo:
Mas, afinal, o que queremos? Abolição do racismo ou criação de direitos de “raça”? Espero ter deixado claro ao longo deste artigo que, em minha opinião, o combate ao racismo significa lutar pela desracialização dos espíritos e das práticas sociais. Para
isso é preciso rechaçar qualquer medida de classificação racial pelo Estado com vistas a estabelecer um tratamento diferencial por raça, ou, para sermos mais claros,
os direitos de “raça”. Tal como na atual discussão sobre o desarmamento de
população, minha posição é que não se combate a arma com outra arma, ou seja, não se pode pretender combater o racismo com a racialização oficial da população. Muitos que enveredam pela defesa da cota racial consolam-se com a idéia de que “se trata de uma política emergencial”, temporária. Mas, evidentemente, não se convoca oficialmente a população para ela definir-se em termos de raça negra/branca, em termos de usufruto de direitos para um belo dia decretar a todos: “esqueçam a raça, ela não passa de uma invenção! ”19.
Essa difusão implícita de diferenciação odiosa de raças ofende diretamente nossa Carta Magna, subjugando princípios que foram conquistados após décadas de luta pelo tratamento igual a negros, brancos, pardos ou qualquer outro indivíduo.
Além disso, explicitando nosso questionamento acerca da constitucionalidade, podemos assegurar que as Leis raciais oficializaram o ódio e o racismo no nosso país, tornando nítido que negros, pardos e índios são diferentes dos demais.
Em um outro ponto polêmico, podemos questionar o que é ser negro? Em um país extremamente miscigenado como o nosso, é extremamente tormentoso identificar o que são negros, pardos, brancos, etc. O dispositivo legal proclama que seriam considerados aptos à reserva das vagas os indivíduos de cor negra que assim se declarassem no levantamento realizado pelo IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística.
Vejamos o critério estritamente subjetivo para essa definição, apta a ensejar distorções simplesmente catastróficas, em que cidadãos se passariam por negros apenas para concorrer de forma privilegiada, mesmo que não devessem estar em tal categoria, mas ali permaneceriam em razão da superficialidade dessa análise.
Problemas assim já ocorreram. A título de exemplo, temos o conhecido caso em que dois irmãos gêmeos participaram do vestibular da Universidade Nacional de Brasília, sendo um aceito nas vagas reservadas para negros, e o outro, não, apesar de serem gêmeos. Isso é fruto da análise extremamente precária que é feita.
Sobre a definição do que é ser negro, temos um outro aspecto a destacar. Muitas vezes, um indivíduo apresenta características fenotípicas brancas, mas tem uma ascendência negra ou indígena; ou o contrário, um indivíduo negro com ascendentes de pele mais clara. Biologicamente, é algo possível e até comum no nosso país, diante do alto grau de miscigenação.
19 AZEVEDO, Celia Maria Marinho de. Cota Racial e Estado: abolição do racismo ou direitos de raça?
Dessa forma, não conseguimos, ao menos, responder, com uma segurança jurídica