A educação é direito de todos e o Estado tem obrigação de prestar este serviço e ou autorizar que outro o faça em seu lugar, dentro das regras estabelecidas pelo ente autorizador.
A Constituição garantiu às Universidades autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, bem como a possibilidade de ser o ensino livre à iniciativa privada, mas a autonomia não assegura às Universidades irrestrita independência em face do Estado. Esta restrição é ainda mais incisiva em instituições não dotadas de autonomia.
No caso do ensino superior, como pontuado anteriormente, o dever do Estado, no que se refere ao acesso, é derivada da obrigação originária de promover a
educação fundamental. Limitada a sua competência na reserva do possível, o Estado pode promover o direito social através de delegação ao particular, o que se dará nos moldes do Art. 209 da Constituição Federal, no qual o Estado define as regras e fiscaliza o seu cumprimento.
Se não há permanente vigília, não há como saber se as regras estão sendo atendidas e o Estado se torna responsável pela má qualidade do ensino ofertado e passa a responder civilmente pelos danos que a instituição causar ao seu corpo estudantil, como conseqüência da omissão na sua obrigação de fiscalizar.
Embora tal posição possa parecer radical, Yussef Said Cahali considera esta possibilidade nos casos de omissão de fiscalização das atividades econômicas privadas sujeitas a autorização governamental, como é o caso dos estabelecimentos de ensino. Na opinião de Cahali:
A exclusão da responsabilidade objetiva e direta do Estado (da regra constitucional) em reparar os danos causados a terceiros pelo concessionário (como também o permissionário e o autorizatário), assim admitida a princípio, não afasta a possibilidade do reconhecimento de sua responsabilidade indireta (por fato de outrem) e solidária, se, em razão [...] de desídia na fiscalização da maneira como este estaria sendo prestado à coletividade, vem a concorrer por este modo para a verificação do evento danoso163.
A responsabilidade subsidiária do Estado é igualmente admitida nos casos de danos causados pela autorizatária a terceiros, oriundos de comportamentos alheios à própria prestação do serviço, ainda que assumidos para garantir a prestação dele. Esta responsabilidade subsidiária exsurgiria ainda da omissão culposa da fiscalização.
O posicionamento de Yussef Said Cahali não coincide com o de Celso Antônio Bandeira de Melo, e não poderia ser diferente, visto que um é autor civilista e o outro publicista.
Para Celso Antônio Bandeira de Melo164, somente em caso de insolvência do
concessionário o Estado responderia subsidiariamente pelos danos resultantes da atividade diretamente constitutiva do desempenho do serviço, não tendo qualquer obrigação com prejuízos alheios à própria prestação do serviço.
163 CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade do Estado. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p.151. 164 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Prestação de serviços públicos e administração
Há de se ressaltar ainda, que o publicista165 defende a teoria segundo a qual o
Estado só responde por omissão nos casos em que esta tenha sido a causa do evento danoso, surgindo daí a responsabilidade do Estado por culpa ‘in omittendo’. Quando a omissão não é a causa do dano, é apenas condição, não aventa a possibilidade de o Estado responder.
Embora a doutrina majoritária não siga os postulados de Celso Antônio Bandeira de Melo, seus ensinamentos são comuns nas justificativas jurisprudenciais e seus postulados são mais adequados aos postulados de um Estado Social.
A explicação para o posicionamento divergente entre os autores decorre da classificação dos serviços públicos em próprios e impróprios. Neste sentido Barbosa166 explica que os serviços educacionais são serviços próprios inobstante
possa ser prestado por particular mediante autorização. Isto porque a educação é meio para a consecução das finalidades da República, relaciona-se com o desenvolvimento da pessoa humana, pois prepara para a cidadania e para a vida profissional.
A possibilidade de o Estado responder por sua omissão, mesmo que remotamente considerada, principalmente em tempos de primazia do Poder Executivo sobre os demais poderes, deveria ser razão suficiente para uma maior valorização do papel da OAB nestes processos.
A OAB não tem competência para fiscalizar, o que não tem sido motivo para o seu descanso, pois resta a opção de protocolizar diretamente no MEC comunicação de eventuais irregularidades, como se verá adiante, bem como pode, através do Poder Judiciário, promover o controle da administração pública.
Para entender este contexto, é necessário partir do pressuposto de que as instituições de ensino privado prestam um serviço público, devendo-se a elas ser aplicados os mesmos fundamentos aplicados às concessionárias e permissionárias de serviços públicos.
165
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 11-20 apud BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Responsabilidade extracontratual do Estado por comportamentos administrativos. RT, 552;11-20.
166 BARBOSA, Carlos Cezar. Responsabilidade civil do Estado e das Instituições privadas nas
Além disto, o Estado tem por dever harmonizar os interesses da esfera pública, da esfera privada e da esfera coletiva “em que se têm os interesses dos indivíduos enquanto membros de determinados grupos, formados para a consecução de objetivos econômicos, políticos, culturais e outros”167.
O Estado Democrático de Direito deve ser entendido, conforme explica Guerra Filho, como a superação dialética da antítese entre os modelos liberal e socialista de Estado 168. Se às claras vistas não se percebe o posicionamento do Estado na
harmonização destes interesses, e a sua inércia a caracteriza uma tácita adesão às regras mercado e aos valores liberais – ou neoliberais- em detrimento dos interesses da esfera coletiva, o Estado do bem-estar social e a social democracia restam moralmente arruinados.
Retrocede-se ao ponto inicial onde foi citado Cappelletti e Garth, para reforçar a idéia de que o sistema jurídico, para ser moderno e igualitário, deve garantir, deve efetivamente criar condições para o exercício dos direitos sociais, e não simplesmente proclamá-los.
Isto implica na afirmação inevitável: a omissão do Estado também é ato passível de responsabilização. Ao postular por valores da social democracia e ao assumir tais valores como os condutores de todo o ordenamento jurídico pátrio, consolidados na Constituição da República Federativa do Brasil, o Estado tem por vinculados todos os que estão na sua administração, seja no Executivo, no Legislativo ou no Judiciário. E assim está impedido de adotar valores diferentes dos ali tracejados.
Mais uma vez, emprega-se o laisser faire, laisser passer, sob a falácia da
volonté générale.
A opção, mesmo tácita, o ato, ainda que omissivo, deverá resultar em responsabilidade do Estado, se o resultado disto causar danos aos indivíduos ou à coletividade. Caso estes danos não possam ser individualizados, ou não se venha a comprovar o nexo causal do dano sofrido pelo administrado, como conseqüência direta e imediata da ação omissiva do Estado, de todo modo este será
167 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 3. ed. São
Paulo: Celso Bastos Editor, 2003. p. 25.
168
responsabilizado. Neste caso a sanção a ser imposta será a mais severa: a perda lenta e progressiva da legitimidade do seu Poder.