Como forma de distinção entre ordenamento e sistema, várias são as teorias construídas no plano da doutrina de Teoria Geral do Direito, do que uma indistinção seria, ao mínimo uma tentativa de igualar, juridicamente, as definições destes conceitos/classes.
Diga-se que alguns autores mais antigos como Hart18, ou mesmo
Aftalión,19 não tratam como tópico da diferenciação entre estes dois conceitos, por
terem ferramentas analíticas distintas como repertório para o estudo do direito positivo.
Como forma de diferenciação, deve ser dito que ambas as expressões denotam sistema, do que são formas diversas com linguagens diversas de conformação.
O sistema jurídico é formado pela interpretação normativa sob a forma unificadora de norma, ou seja, é um rearranjo de ciência do direito, em que se eliminam as contradições e se estrutura sintaticamente o direito, é linguagem descritiva que possui como fundo uma linguagem prescritiva.
O ordenamento jurídico pode ser considerado como o dado bruto, ou seja, é o texto jurídico da forma em que foi legislado, que é sistema pelo fato de possuir: homogeneidade finalística, que seja, a regulação de condutas humanas e o tipo de linguagem que, também, é homogêneo, linguagem prescritiva.
18 HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. 2ª Ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1994. 19 AFTALIÓN, Enrique R.; RAFFO, Julio; VILANOVA, José. Introducción al derecho. 3ª Ed. Buenos
Portanto, necessário se faz a descrição das categorias S1, S2, S3 e
S4, de acordo com a delimitação de Barros Carvalho, em várias de suas obras20.
S1 seria o subsistema em sua concretute, as marcas de tinta no papel, um conjunto de elementos que possuem um suporte físico, signos concatenados.
S2 seria o subconjunto de significações extraídas da leitura de cada um desses textos, enunciados jurídicos que apenas dão significado a cada um dos termos construídos a partir do suporte físico.
S3 é o subconjunto de normas jurídicas, proposições jurídicas estruturadas sintaticamente sob a forma condicional, em que se recombinam os enunciados jurídicos.
S4, por fim, é o subconjunto das normas jurídicas rearranjadas em suas relações de coordenação e subordinação, é a conformação clara de sistema jurídico com maior precisão e estruturada de acordo com regras de construção e coordenação do ser sistema.
Logo, tem-se que os dois primeiros representariam os elementos formadores do ordenamento e os dois últimos representariam os elementos do sistema jurídico.
Sumarizando, para Barros Carvalho21, a distinção entre ordenamento
e sistema jurídico é delimitada pelo fato que ordenamento é o conjunto de textos de direito positivo, caracterizados pela homogeneidade, no caso através da linguagem prescritiva e do fim de regular condutas, e pelas suas interações as características necessárias de ser sistema.
20 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: linguagem e método. 2ª edição. São Paulo:
Noeses, 2008.
21 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: linguagem e método. 2ª edição. São Paulo:
Sistema do direito é construção da ciência do direito, já que formado por normas jurídicas, forma estruturada de combinação dos enunciados prescritivos sob um eixo sintático comum, labor realizado pelo cientista do direito.
Logo, ordenamento jurídico é do direito positivo, enquanto sistema jurídico é ciência do direito.
Para Gregório Robles22, a distinção é operada da mesma maneira,
ou seja, ordenamento como conjunto de textos de direito positivo e o sistema jurídico formado por normas e proposições jurídicas sobre o objeto direito positivo.
Como distinção clara à teoria de Barros Carvalho23, com a qual se
concorda, no ponto, tem-se que Robles24 não considera que os textos de direito
postitivo/ordenamento seriam um sistema.
Segunda distinção, com a qual, também, não se concorda, é o fato
que Robles25 inclui a doutrina no sistema jurídico dando caráter normativo e
operacional a ela.
Dentro destas distinções, este autor acaba por dar valor a consistência, tratamento de informações e reflexividade, ou seja, ele diz que o ordenamento é reflexo e gera reflexos no sistema e vice-versa, ou seja, a partir de um ordenamento elabora-se um sistema, aperfeiçoamento do ordenamento, que o faz, por estas críticas, se aperfeiçoar e, após tal aperfeiçoamento, retoma-se o mesmo processo de realimentação.
Para Alchourrón e Bulygin26, ordenamento seria um conjunto de
séries de sistemas jurídicos compostos por normas jurídicas (tomadas em sentido
22 ROBLES, Gregório. O direito como texto: quatro estudos de teoria comunicacional do direito.
Barueri – SP: Manole, 2005.
23 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: linguagem e método. 2ª edição. São Paulo:
Noeses, 2008.
24 ROBLES, Gregório. O direito como texto: quatro estudos de teoria comunicacional do direito.
Barueri – SP: Manole, 2005.
25 ROBLES, Gregório. O direito como texto: quatro estudos de teoria comunicacional do direito.
lato, norma≡/lei), do que se pode partir de uma noção similar a de sincronia e
diacronia de Guastini27.
Elucidando, a distinção entre sistema e ordenamento surge a partir da distinção entre análise estática, ou seja, a fotografia do conjunto de normas em um dado momento histórico e a sucessão destes conjuntos de normas e a visão dinâmica de um ordenamento, entre sincronia e diacronia.
Dentro de tal contexto, deve se falar em estática e dinâmica jurídica
não utilizando as expressões kelsenianas28 de princípio estático e dinâmico do
ordenamento que tratam da forma de fundamentação de uma dada ordem jurídica, mas sim as categorias descritas em seu livro e, parcialmente reproduzidas por
Guastini29 em sua obra.
Falar em estática jurídica é falar de categorias estruturais do direito, como a forma de norma, com a determinação de todos os seus elementos constituintes, validade, descrevendo o direito posto dentro de uma perspectiva de o direito de um dado momento histórico.
Falar em dinâmica jurídica é observar as formas de relacionamento entre normas no sistema, é tratar de hierarquia, tratar de revogação e modificação do ordenamento.
Uma forma utilizada comumente de tratar de estática e dinâmica do
direito é a analogicamente utilizada, também, por Guastini30, em que há uma
diferenciação entre sincronia e diacronia como formas de distinção de ordenamento jurídico.
26 ALCHOURRÓN, Carlos E.; BULYGIN, Eugenio. Análisis lógico y Derecho. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1991.
27 GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo. Estúdios de teoria y metateoría del derecho. Barcelona:
Gedisa, 1999.
28 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
29 GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo. Estúdios de teoria y metateoría del derecho. Barcelona:
Gedisa, 1999.
30 GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo. Estúdios de teoria y metateoría del derecho. Barcelona:
A sincronia jurídica seria a observação do direito de um dado tempo, paralela a estática jurídica, já a diacronia seria a substituição de uma ordem de normas por outra, é a verificação da substituição de sistemas de normas.
Logo, para este autor, existe uma indistinção entre sistema e ordenamento jurídico, já que ambos tem como fundamento a concepção de norma jurídica, e o ordenamento, formalmente, é um sistema jurídico, pois formado de normas jurídica.
No que diz respeito ao ponto de vista sincrônico, o ordenamento é o conjunto de normas em um dado tempo (um sistema de normas).
Este sistema é permanentemente substituído (a partir de qualquer modificação/extinção/invalidação/revogação de normas jurídicas) por um novo ordenamento/sistema jurídico, sendo a mutabilidade/sucessão de ordenamentos sincrônicos a definição do conceito diacrônico de ordenamento jurídico.