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Respeitando os critérios de selecção atrás indicados e tendo por referência uma certa factualidade sub judicio ideograficamente “agregada”, procuraremos desenvolver sem a preocupação de esgotar a temática em causa uma investigação crítica da nossa jurisprudência constitucional. Assim,

- Recusa de exame na condução com excesso de álcool

Os casos subsumíveis nesta situação da vida apreciados pelo Tribunal Constitucional parecem-nos relevantes em sede de reserva e interpretação da lei penal (ex vi princípio da legalidade criminal). Efectivamente, está em causa a possível inconstitucionalidade orgânica (por inexistência da competente lei de autorização legislativa) da criminalização através de decreto-lei da recusa de exame de sangue no âmbito do regime jurídico da fiscalização da condução sob o efeito do álcool, configurando essa recusa a prática de um crime de desobediência simples p. e p. no art. 348.º, n.º 1, al. a), CP.

De acordo com a jurisprudência que remonta à Comissão Constitucional, o TC tem entendido que a circunstância de o Governo legislar em matérias reservadas à Assembleia da República implica a inconstitucionalidade orgânica das respectivas normas unicamente na hipótese dessas normas constituírem materialmente uma

por relevantes às particularidades do caso concreto” (par. 6 das respectivas alegações). Vide com muito interesse sobre os poderes de cognição do TC em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade a “Declaração de Voto” de SOUSA BRITO, in Acórdão do TC n.º 426/91, de 6 de Novembro (disponível em www.tribunalconstitucional.pt).

inovação perante a legislação anterior emitida pelo órgão competente521. Neste sentido, procura-se indagar à luz da correspondente evolução legislativa qual terá sido a última vontade do legislador competente na matéria sub judicio: v.g., no Acórdão do TC n.º 479/2010, de 9 de Dezembro, tendo o tribunal a quo considerado organicamente inconstitucional, entre outros, o art. 156.º, n.º 2, do Código da Estrada522, veio o TC a decidir pela não inconstitucionalidade orgânica da norma em causa (que em articulação com o art. 152.º, n.º 3523, do mesmo diploma legal, criminaliza a recusa de exame de sangue) sustentando que não há inovação material, na medida em que essa criminalização consta já do art. 12º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 124/90, de 14 de Abril, ainda em vigor e que prevê, sob autorização de lei parlamentar, o crime específico de “recusa a exames”, nos seguintes termos: “Todo o condutor, ou pessoa que contribua para acidente de viação, que se recusar a exame de pesquisa de álcool será punido com pena de prisão até um ano ou multa até 200 dias”. É que no entender do TC o Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, emitido ao abrigo de uma lei de autorização (Lei n.º 97/97, de 23 de Agosto) e que, através do seu art. 20.º, n.º 1, revogou, expressamente, o acima mencionado Decreto-Lei nº 124/90, deixou, porém, intocada a criminalização prevista no art. 12.º, n.º 1, tendo procedido apenas a uma alteração do respectivo tipo legal: em vez de um crime específico de “recusa a exames” existirá agora um crime de “desobediência” punível por remissão para o art. 348.º, n.º 1, al. a), CP.

Todavia, em Acórdão anterior524 o TC decidira que “a partir da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 2/98, de 03 de Janeiro, adoptado ao abrigo de autorização

521

Vide, entre outros, Acórdão do TC n.º 479/2010, de 9 de Dezembro, par. 2 (“Fundamentação”) e Acórdão do TC n.º 485/2010, de 9 de Dezembro, par. 4, ambos disponíveis em

www.tribunalconstitucional.pt. Assumindo posição contrária à sustentada pelo TC, MIRANDA, Jorge de. Manual de Direito Constitucional – Tomo V. 4.ª edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, pp. 256 e s.

522

Segundo o art. 156.º, n.º 2, que faz parte do Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, editado a descoberto de uma lei parlamentar de autorização, “quando não tiver sido possível a realização do exame referido no número anterior, o médico do estabelecimento oficial de saúde a que os intervenientes no acidente sejam conduzidos deve proceder à colheita da amostra de sangue para posterior exame de diagnóstico do estado de influenciado pelo álcool”. O exame referido “no número anterior” é o de pesquisa de álcool no ar expirado.

523

Estatui o art. 152.º, n.º 3 que “as pessoas referidas nas alíneas a) e b) do n.º 1 que recusem submeter-se às provas estabelecidas para a detecção do estado de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas são punidas por crime de desobediência”. Essas pessoas são, respectivamente, os condutores e os peões, estes últimos sempre que sejam intervenientes em acidentes de trânsito.

524

Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 275/2009, 3.ª Secção, de 27 de Maio de 2009 (Processo n.º 647/08, relatado por Ana Guerra Martins (disponível em www.tribunalconstitucional.pt).

legislativa, passou a prever-se no ordenamento jurídico português o crime de desobediência simples, salvo quando fosse necessário o consentimento do examinando, por exemplo, nos casos de contraprova (artigo 158.º, n.º 3, do Código da Estrada então vigente)525” (o “itálico” é nosso). Mas, também, nos casos de acidente - acrescentaríamos nós (cfr. art. 162.º, ns.º 2 e 3, do citado Dec.-Lei n.º 2/98526). E, consequentemente, decide-se pela inconstitucionalidade orgânica da norma objecto de recurso: art. 153.º, n.º 8, Dec.- Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro527 (que em conjugação com o art. 152, n.º 3, referido na nota de rodapé n.º 494, consubstancia o crime de “desobediência simples” punível ex vi art. 348.º, n.º 1, al. a), CP).

Finalmente, nos Acórdãos mais recentes do TC528 tem-se vindo a considerar a não inconstitucionalidade orgânica do anteriormente apreciado art. 156.º, n.º 2, do Código da Estrada, mas com fundamento na Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio, que aprovou o “Regulamento de fiscalização da condução sob influência do álcool ou de substâncias psicotrópicas”. Assim, diz-se no Acórdão n.º 485/2010 (que serve, também, de fundamentação aos restantes Acórdãos529) que “à norma do artigo 7.º

525

Acórdão do TC n.º 275/2009, cit., par. 6 (“Fundamentação”). 526

Estatui o art. 162.º, ns.º 2 e 3, Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro: “2 – Quando não tiver sido possível a realização do exame no local do acidente, deve o médico do estabelecimento hospitalar a que os intervenientes no acidente sejam conduzidos proceder aos exames necessários para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool. 3 – No caso referido no número anterior, o exame para a pesquisa de álcool no sangue só não deve ser realizado se houver recusa do doente ou se o médico que o assistir entender que de tal exame pode resultar prejuízo para a saúde” (o “itálico” é nosso).

527

Artigo 153.º, n.º 8 (“Fiscalização da condução sob influência de álcool”): “Se não for possível a realização de prova por pesquisa de álcool no ar expirado, o examinando deve ser submetido a colheita de sangue para análise ou, se esta não for possível por razões médicas, deve ser realizado exame médico, em estabelecimento oficial de saúde, para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool”.

528

Designadamente, Acórdão do TC n.º 485/2010, de 9 de Dezembro, Acórdão do TC n.º 487/2010, de 10 de Dezembro, Acórdão do TC n.º 15/2011, de 12 de Janeiro, Acórdão do TC n.º 16/2011, de 12 de Janeiro, Acórdão do TC n.º 28/2011, de 13 de Janeiro, Acórdão do TC n.º 47/2011, de 26 de Janeiro, Acórdão do TC n.º 48/2011, de 26 de Janeiro, e Acórdão do TC nº 49/2011, de 26 de Janeiro, todos eles disponíveis em www.tribunalconstiitucional.pt.

529

Vide Acórdão n.º 487/2010, de 10 de Dezembro, pars. 4 e 5, Acórdão n.º 15/2011, de 12 de Janeiro, par. 5, Acórdão n.º 16/2011, de 12 de Janeiro, par. 5, Acórdão n.º 28/2011, de 13 de Janeiro, par. 4 (“Fundamentação”), Acórdão do TC n.º 47/2011, de 26 de Janeiro, par. 2.2, Acórdão do TC n.º 48/2011, de 26 de Janeiro, par. 2.2 e Acórdão do TC n.º 49/2011, de 26 de Janeiro, par. 4. Todavia, outros dois Acórdãos do TC - Acórdão do TC n.º 38/2011, de 25 de Janeiro, e Acórdão do TC n.º 40/2011, de 25 de Janeiro - retomam a fundamentação do pretérito Acórdão do TC n.º 479/2010, de 9 de Dezembro, para decidir no sentido da não inconstitucionalidade orgânica do art. 156.º, n.º 2, CE (vide pars. 6 e 7, respectivamente; disponível em www.tribunalconstitucional.pt).

da Lei n.º 18/2007530 pode (...) atribuir-se um efeito equivalente ao de uma lei interpretativa, nos termos do artigo 13.º do Código Civil531, embora se não possa considerar a retroacção de efeitos à data da entrada em vigor das normas legais interpretadas, em face do princípio da não retroactividade da lei penal, que impede que possam ser qualificados como crime condutas que, no momento da sua prática, eram tidas como irrelevantes – artigo 29.º, n.º 1, da CRP”. É dizer que o legislador parlamentar afasta, destarte, “a hipótese de o exame médico alternativo à colheita de sangue poder vir a ser efectuado com base na simples recusa do examinando532”.

A factualidade típica do crime de desobediência não se esgota na descrição da conduta proíbida inscrita no respectivo tipo de ilícito da Parte Especial. É que nos casos apreciados pelo TC a “recusa de exame” funciona como elemento (positivo) do tipo que, após a revogação do crime específico de recusa de submissão a exames para controlo do álcool p. e p. no art. 12.º, n.º 1, Dec.-Lei n.º 124/90, de 14 de Abril, se adiciona – concretizando-a - àquela factualidade típica. Trata-se, portanto, de matéria da competência “reservada” da Assembleia da República (cfr. art. 165.º, n.º 1, al. c), CRP) que, todavia, constitui como verificámos objecto frequente de Decretos-Leis não autorizados do Governo obrigando por esta razão a uma aturada e nem sempre linear investigação jurisdicional da última vontade do legislador competente533. Situação esta que, para além de poder significar a proscrição da exigência de reserva de lei formal ínsita no

530

Segundo o art. 7.º, n.º 1, Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio, “para efeitos do disposto no n.º 8 do artigo 153.º [vide nota de rodapé n.º 527] e no n.º 3 do artigo 156.º [que, em caso de acidente, determina ‘se o exame de pesquisa de álcool no sangue não puder ser feito, deve proceder-se a exame médico para diagnosticar o estado de influenciado pelo álcool’] do Código da Estrada, considera-se não ser possível a realização do exame de pesquisa de álcool no sangue quando, após repetidas tentativas, não se lograr retirar ao examinando uma amostra de sangue em quantidade suficiente”.

531

Não deixa de ser curioso que o TC atribua ao art. 13.º, CC, - ao menos, implicitamente - um carácter transversal a toda a ordem jurídica, sendo certo que aquele artigo integra a disciplina legal juscivilística sobre “vigência, interpretação e aplicação das leis” (Capítulo II, do Título I “Das leis, sua interpretação e aplicação”, do Livro I “Parte Geral”, do Código Civil). Será que se poderá conferir igual alcance às outras normas constitutivas do mesmo “capítulo”, designadamente ao artigo 9.º respeitante à “interpretação da lei”?

532

Vide Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 485/2010, 3.ª Secção, de 9 de Dezembro de 2010 (Processo n.º 366/10), relatado por Carlos Fernandes Cadilha, par. 5 (“Fundamentação”).

533

De notar ainda que a última Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio, - que aprovou o novo Regulamento de fiscalização da condução sob influência do álcool e serve de fundamentação aos Acórdãos mais recentes do TC sobre esta matéria – foi emitida, não ao abrigo da competência reservada da AR, mas, sim, no âmbito da competência legislativa genérica do órgão parlamentar (cfr. art. 161.º, al. c), CRP).

princípio da legalidade criminal534, contribuirá, por certo, para uma maior incerteza ou indeterminabilidade do conteúdo de sentido do tipo legal em causa, em claro prejuízo da função de garantia assacada, em primeira linha, ao princípio nullum crimen. Confirmando, de algum modo, este entendimento diz Cristina Líbano Monteiro “(...) que, dada a extrema variedade de ‘desobediências’ cominadas pela legislação extravagante, este será um campo onde não custa admitir que apareçam – porventura com maior frequência do que noutras matérias – erros sobre a ilicitude não censuráveis, que levem à exculpação do arguido535”.

- Nulla poena sine crimen

No Acórdão do TC n.º 53/2011, de 1 de Fevereiro536, aprecia-se, entre outras questões, a conformidade constitucional da interpretação feita pelo tribunal a quo do artigo 69.º, n.º 1, alínea a), CP537. Está em causa a desnecessidade ou não ex vi a proibição constitucional de efeitos automáticos das penas que se traduzam na “perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos” (cfr. art. 30.º, n.º 4, CRP) de se apurar in casu qualquer outro requisito material para além dos que relevam já para a condenação pela prática do crime que é pressuposto formal da

534

Circunscrevendo a aplicação do princípio da legalidade criminal neste plano da fonte à criminalização ou agravação da responsabilidade criminal, DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito

Penal: Parte Geral. cit., pp. 184 e s. sustenta ainda que a reserva de lei formal vale exclusivamente

para as leis penais stricto sensu (com exclusão, portanto, daquelas outras normas que complementam a descrição típica genericamente prevista numa lei da Assembleia da República). Todavia, a ser assim estar-se-á na presente situação perante uma (a nosso ver) criticável “administrativização” do direito penal, na medida em que caberá ao Governo (“órgão superior da administração pública” ex vi art. 182.º, CRP) decidir, em definitivo, sobre a relevância penal de uma certa conduta.

535

MONTEIRO, Cristina Líbano. “Desobediência”, em DIAS, Jorge de Figueiredo (coord.).

Comentário conimbricense do Código Penal – Parte Especial (Tomo III). Coimbra: Coimbra

Editora, 2001, p. 358. Aliás, a incriminação da “desobediência” suscita dúvidas de índole diversa, sendo as mais sérias as que derivam da chamada “cominação funcional” prevista na alínea b), n.º 1, art. 348.º, CP. Diz a este respeito MONTEIRO, Cristina Líbano. “Desobediência”. cit., p. 351: “O ‘nullum crimen, nulla poena sine lege’ não admite crimes condicionais. Pode, até certo ponto, permitir ou tolerar normas penais em branco, cuja última determinação ficará a caber ao julgador; mas nunca, em nossa opinião, normas penais que contenham como elemento típico uma decisão a ser tomada em cada caso concreto por um agente da administração”.

536

Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 53/2011, 2.ª Secção, de 1 de Fevereiro de 2011 (Processo n.º 528/10), relatado por João Cura Mariano (disponível em www.tribunalconstitucional.pt). 537

Estatui o art. 69.º, n.º 1, al. a), CP que “é condenado na proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre três meses e três anos quem for punido por crime previsto nos artigos 291.º ou 292.º”. Estes últimos artigos dizem respeito a “condução perigosa de veículo rodoviário” e “condução de veículo em estado de embriaguez ou sob a influência de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas”, respectivamente.

aplicação da sanção acessória “proibição de conduzir veículos com motor” (designadamente, em ordem à ponderação de particulares exigências de prevenção). Diz-se naquele aresto que o TC tem reiteradamente sustentado “em caso de condenação por infracção às regras relativas à condução de veículos motorizados” a não inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a concreta sujeição do arguido à medida de inibição de conduzir prevista em “norma idêntica à constante do actual art. 69.º, n.º 1, alínea a) do CP” dispensa a verificação “de (...) qualquer outro requisito adicional538”. Entende-se que o “amplo espectro temporal” inscrito na lei penal (três meses a três anos) afasta o carácter necessário ou automático da respectiva pena, uma vez que permite ao juiz a ponderação da culpa do agente em função do particular circunstancialismo da situação sub judice.

Por outro lado e tendo por fonte o Acórdão do TC n.º 53/97, de 23 de Janeiro,539 - para cuja fundamentação remetem, aliás, diversos outros Acórdãos do TC540 -, reproduz-se o seguinte trecho constante do par. 7 desse aresto (em que se avalia a “questão de constitucionalidade normativa suscitada”): “A circunstância de ter sempre de ser aplicada essa medida, ainda que pelo mínimo da medida legal da pena, desde que seja aplicada a pena principal de prisão ou multa, não implica, ainda assim, neste caso, colisão com a proibição de automaticidade. A adequação da inibição de conduzir a este tipo de ilícitos revela que a medida de inibição de conduzir se configura como uma parte de uma pena compósita, como se de uma pena principal associada à pena de prisão se tratasse, em relação à qual valem os mesmos critérios de graduação previstos para esta última541”.

Ora, ainda que possa admitir-se a existência de crime sem pena542, já a hipótese inversa como afirma noutra ocasião a mesma Relatora do Acórdão n.º 53/97 acima citado não poderá ocorrer por “exigência constitucional de fundamentar a sanção penal na prática comprovada de uma infracção anterior543”: nulla poena sine crimen. Assim, cada pena – principal ou acessória – obrigará de

538

Acórdão do TC n.º 53/2011, cit., par. 2.2. 539

Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 53/97, 1.ª Secção, de 23 de Janeiro de 1997 (Processo n.º 379/96), relatado por Maria Fernanda Palma (disponível em www.tribunalconstitucional.pt). 540

Nomeadamente, Acórdão do TC n.º 149/01, de 28 de Março, par. 4, Acórdão do TC n.º 630/04, de 4 de Novembro, par. 3 e Acórdão do TC n.º 79/09, de 11 de Fevereiro, todos eles disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt.

541

Este trecho vem reproduzido no par. 2.2., do Acórdão do TC n.º 53/2011, cit. . 542

É o caso paradigmático do instituto juspenal de “dispensa de pena” (cfr. art. 74.º, CP). 543

“Declaração de voto” subscrita pela Conselheira Maria Fernanda Palma, in Acórdão do TC n.º 13/95, de 25 de Janeiro (disponível em www.tribunalconstitucional.pt).

per se à plena consideração das exigências de prevenção que a justificam, maxime por força do princípio da proporcionalidade constitucionalmente consagrado (cfr. art. 18.º, n.º 2, CRP); sendo certo, por outro lado, que ela absorve ou deverá absorver em si e só em si toda a carência de culpa. Neste quadro dogmático-legal, é nossa opinião que ou a pena de inibição de conduzir integra a pena principal como parece sugerir a Relatora do Acórdão n.º 53/97 (mas sendo assim não se justificará a sua inclusão num capítulo próprio da Parte Geral, sob a epígrafe “penas acessórias e efeitos das penas”544) ou - como julgamos mais acertado e conforme ao princípio da legalidade criminal - terá o juiz também em relação a ela de ponderar na sua aplicação e determinação outros requisitos, em ordem a fundamentar o se e a medida da sanção acessória. Interpretação diversa só poderá justificar-se por estritas razões de política criminal que - desconhecendo a factualidade sub judice - atendam, exclusivamente, a critérios de prevenção e segurança rodoviárias. Julgamos, porém, que essa compreensão, funcional e político-criminalmente orientada, de o direito penal se revela, ela própria, não conforme à nossa Constituição que faz do respeito pela dignidade humana um dos alicerces fundamentais do Estado (cfr. art. 1.º, CRP).

- Responsabilidade civil subsidiária

No Acórdão do TC n.º 481/2010, de 9 de Dezembro545, aprecia-se a constitucionalidade da norma do artigo 7.º-A do Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras (RJIFNA)546, aprovado pelo Decreto – Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, no segmento relativo à responsabilidade subsidiária dos

544

Capítulo III, do Título III “Das consequências jurídicas do facto”, do Livro I “Parte geral”, do Código Penal.

545

Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 481/2010, 2.ª Secção, de 9 de Dezembro de 2010 (Processo n.º 506/09), relatado por Joaquim de Sousa Ribeiro (disponível em www.tribunalconstitucional.pt). Vide, no mesmo sentido, Acórdão do TC n.º 24/2011, de 12 de Janeiro, Acórdão do TC n.º 26/2011, de 12 de Janeiro, e Acórdão do TC n.º 85/2011, de 15 de Fevereiro, todos eles disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt.

546

Aditado pelo art. 3.º, Decreto-Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro, o art. 7.º-A estatui, sob a epígrafe “Responsabilidade civil subsidiária”: “1 – Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam funções de administração em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis, em caso de insuficiência do património destas, por si culposamente causada, nas relações de crédito emergentes da aplicação de multas ou coimas àquelas entidades referentes às infracções praticadas no decurso do seu mandato. 2 – Se forem várias as pessoas responsáveis nos termos do número anterior, é solidária a sua responsabilidade”.

administradores e gerentes pelo pagamento de coimas aplicadas à sociedade. Diz-se nesse aresto que “responsabilidade contra-ordenacional e responsabilidade civil não são sobreponíveis, preenchem distintos espaços de imputação de condutas lesivas de valores juridicamente tutelados, resultam de ilícitos de natureza distinta, pelo que a responsabilidade civil não pode ser actuada subsidiariamente, em consequência da frustração da responsabilidade contra-ordenacional, para satisfazer, por via indirecta, os fins próprios desta547”. Consequentemente, os administradores e gerentes - em virtude da particular relação orgânica que os vincula à pessoa colectiva que representam (única autora da infracção sancionada) e da violação culposa de deveres funcionais - são chamados ex lege, não à reparação do dano que resulta para a Administração Pública da não satisfação do crédito emergente da aplicação da coima, mas, sim, ao cumprimento desta sanção contra- ordenacional. Todavia, sendo a respectiva moldura abstracto-legal fixada por “factores exclusivamente atinentes à esfera do autor da infracção548”, a questão será, afinal, idêntica, quanto à valoração que suscita, à posta pela admissibilidade ou não de “sanções fixas”. A este respeito, o Tribunal Constitucional tem-se pronunciado, constante e reiteradamente, no sentido da “proibição constitucional de penas fixas, em resultado da aplicação dos princípios da culpa, da igualdade e da proporcionalidade (cfr. os Acórdãos ns.º 202/2000, 203/2000, 95/2001, 70/2002, 485/2002 e 124/2004)549”. Em suma: quanto à norma sub judicio, a respectiva moldura sancionatória, tendo sido “fixada em função de um tipo de agente (colectivo) que não corresponde ao do sujeito (singular) que, a título subsidiário, vem a ser responsabilizado550” revela-se logo à partida desproporcionalmente agravada; por outro lado e porque a coima em concreto não toma em consideração a