No que diz respeito à função persuasiva da prova, podemos classificá-la em: i) grau de convencimento ou aceitabilidade total ou direta, aquela que não deixa margem à dúvida, sendo contundente e pouco complexa a constituição do fato jurídico; ii) grau de convencimento ou aceitabilidade relativo ou indireto, aquela em que é relativo o convencimento do aplicador, devendo ele fazer diversas e complexas inferências a fim de concluir pelo vínculo implicacional e iii) grau de convencimento ou aceitabilidade legal, aquela que realiza inferências totalmente determinadas por lei (presunções).
Voltaremos, mais adiante, a tratar das presunções e do grau de convencimento do aplicador quando analisarmos, no Capítulo XI, a função persuasiva da prova e a influência dos valores para sua apreciação.
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Vide artigos do Código de processo civil 407 a 419 (procedimento para a produção da prova testemunhal); artigos 420 a 439 (procedimento para a produção da prova pericial); artigos 396 a 399 (procedimento para a produção da prova documental).
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APÍTULO VIIIO
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RIBUTÁRIO8.1. Os meios de prova
O
ra, sabemos que, tal qual o historiador, que somente descobre os fatos históricos com base em fontes (provas) ao seu dispor, a prova, no processo administrativo tributário, visa levar ao aplicador do direito a certeza ou o convencimento da existência ou inexistência dos fatos, os quais podem coincidir ou não com a realidade do evento.Somente mediante a linguagem jurídica, isto é, mediante as provas admitidas em cada sistema jurídico positivo, realizadas de acordo com os denominados meios de prova é que os fatos relevantes para o direito por este serão conhecidos.Entende-se por meios de prova no processo administrativo fiscal os instrumentos ou veículos de produção de atos probatórios que, previstos no direito positivo, serão utilizados pelas partes com a finalidade de relatar em linguagem jurídica o fato social ou evento para o convencimento do julgador. 1 Dito em outras palavras, só são válidos no processo administrativo fiscal os
1
Já a forma da prova é a modalidade ou a maneira pela qual a prova se apresenta, que pode ser: testemunhal, documental, pericial, material.
OS MEIOS DE PROVA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO • 144
enunciados lingüísticos realizados de acordo com os modos de produção probatória estipulados pelas normas jurídicas pertencentes ao sistema a fim de ser obtida a prova, como resultado dessa produção. No processo administrativo fiscal, são aceitos como meios de produção probatória, por exemplo, as provas documentais, os depoimentos de testemunhas, os laudos periciais, etc. Enfim, são eles, como veículos de produção de provas reconhecidos pelo sistema, que introduzirão a prova enquanto resultado dessa produção, a fim de serem constituídos os fatos jurídicos, enunciados protocolares.
Ora, já vimos no Capítulo V, item 5.3, que a Carta Magna brasileira de 1988 assegura no processo judicial ou administrativo o direito ao contraditório e à ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes (artigo 5º, LV). Por sua vez, a legislação infraconstitucional não poderá reduzir o campo de abrangência das normas constitucionais, muito menos desses direitos mencionados. Em princípio, não poderá haver limitação infraconstitucional aos meios de prova que podem ser utilizados no processo administrativo. Nesse sentido, todos os meios de prova são cabíveis no processo administrativo tributário2, utilizando-se, no entanto, em cada caso, aquele que melhor se adequar ao fato que se quer ver provado.
O Código Tributário Nacional não estabelece regras específicas que tratem dos meios de prova cabíveis para a demonstração da existência do fato jurídico tributário.
SUZY GOMES HOFFMANN3 nos ensina:
“Não há na legislação pátria, em particular no Código Tributário Nacional, normas que versem sobre as provas acerca do fato jurídico tributário, de modo que elas deverão ser
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Exceto as provas obtidas por meios ilícitos, como veremos a seguir.
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analisadas perante a legislação específica de cada tributo, isto é, a lei que instituir o tributo determinará o conjunto de enunciados básicos que serão suficientes para se dar por ocorrido o fato jurídico tributário. É a coerência lógica do sistema que terá por ocorrido um fato desde que se tenha verificado o acontecimento de determinadas hipóteses definidas na lei.”
Assim, as provas para a caracterização do fato jurídico tributário no sistema jurídico brasileiro serão aquelas que nosso legislador atribuir como suficientes para tal, em cada tributo específico e sua respectiva legislação.
A lei que disciplina o processo administrativo tributário no Estado de São Paulo, Lei nº 10.941/01, no seu artigo 19 estabeleceu que:
“Artigo 19 – Todos os meios legais, bem como os moralmente
legítimos obtidos de forma lícita, são hábeis para a verdade dos
fatos controvertidos.” (grifos nossos)
Tal enunciado prescritivo determinou que são admissíveis no processo administrativo tributário todos os meios legais, ou seja, todos aqueles que estão previstos no direito positivo. Não são quaisquer meios que demonstrarão a ‘verdade’ dos fatos, mas somente aqueles admitidos na forma reconhecida pelo sistema jurídico positivo. A seguir, continua o referido enunciado prescritivo, “bem como os moralmente legítimos”. Ora, no momento em que os meios de prova moralmente legítimos foram previstos em dispositivo legal (no artigo 19 da Lei nº 10.941/01), apesar de não especificados, mas genericamente tratados no enunciado prescritivo, já passaram a fazer parte do ordenamento jurídico brasileiro. Quero dizer: esses meios de prova foram introduzidos no sistema jurídico brasileiro a partir da prescrição legal, são meios de prova positivados pelo legislador ordinário.
Nessa mesma linha de raciocínio, podemos aqui reforçar nossa posição com o argumento utilizado pela doutrina a respeito das ‘fontes do direito’, ao afirmar que os costumes só produzem efeitos jurídicos na medida
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em que são positivados pelo legislador4. PAULO DE BARROS CARVALHO5 se refere ao assunto do seguinte modo:
“Pondo de lado o costume, de natureza eminentemente factual,
e que só gera efeitos jurídicos quando integrante de hipóteses normativas, percebemos que assiduamente se confunde a regra
jurídica com os veículos introdutores de regras no sistema”. (grifos nossos)
Portanto, os costumes, apenas quando previstos em normas jurídicas, é que passam a ser relevantes para o mundo jurídico.
Bem, do mesmo modo ocorre com os meios de prova denominados ‘moralmente legítimos’, porquanto previstos no próprio ordenamento jurídico positivo (artigo 19 da Lei nº 10941/01) poderão ser utilizados para provar a ocorrência do fato jurídico tributário.
Além disso, os meios de prova moralmente legítimos admitidos são somente aqueles que forem obtidos de forma lícita. Nem poderia ser de outro modo. Nosso legislador constituinte vedou, no artigo 5º, inciso LVI da Constituição Federal, as provas obtidas de modo ilícito (o que será objeto de nossa análise no item 8.9).
8.2. Os deveres instrumentais como meio de constituição de