O pensamento positivista, em maior ou menor grau, admite a interferência da vontade do aplicador do direito no processo de aplicação/concretização do direito. KELSEN44 menciona uma moldura dentro da qual estariam inseridas as significações possíveis de uma norma e dentre as quais o aplicador teria a liberdade de escolher (atividade volitiva), segundo suas convicções, a mais adequada para o caso posto à sua apreciação, sem deixar de reconhecer a possibilidade de o juiz ir além dos parâmetros significativos possíveis (emoldurados). HART45, por sua vez, faz menção à textura aberta dos enunciados normativos, circunstância que daria ensejo a situações concretas em que o aplicador se depararia com zonas de penumbra, tendo, nessas circunstâncias, “discricionariedade” para escolher a solução normativa que lhe parecer mais adequada. ROSS46, a seu turno, leva a questão da liberdade decisória às últimas consequências, defendendo a tese de que, em verdade, o que vale é a vontade do aplicador, adotando uma postura altamente cética com relação à normatividade do direito legislado e à possibilidade de controle da atividade do aplicador por meio das chamadas fontes primárias.
O jusnaturalismo, com fundamento na tese da vinculação, afirma que a discricionariedade judicial é controlada pelos parâmetros normativos que integram uma
44 Ob. cit., p. 465. 45 O Conceito de Direito, p. 140. 46 Direito e Justiça, p. 136.
32 moral objetiva. Algumas vertentes, como as propostas por ALEXY47 e pelo pensamento neoconstitucionalista, admitem certa liberdade decisória, que não obstante possa ir além do direito legislado, será juridicamente válida caso esteja dentro dos referidos parâmetros morais. Outras vertentes jusnaturalistas, como a desenvolvida na obra de DWORKIN48, afirmam ser possível identificar, para todo e qualquer caso, a decisão moralmente correta.
Tanto o positivismo quanto o jusnaturalismo reconhecem, portanto, a existência da atividade volitiva do juiz. A diferença, basicamente, está na circunstância de que, para o positivismo, a validade jurídica da norma criada pelo juiz estaria fundada, exclusivamente, na autoridade a ele atribuída pelo sistema jurídico, enquanto, para o jusnaturalismo, decorreria da adequação moral da decisão. Daí que, para o jusnaturalismo, dada a necessária sobreposição da moral sobre os sistemas jurídicos, mesmo que haja atividade criativa do ponto de vista jurídico-normativo, não haveria que se falar, verdadeiramente, em criação de direito novo.
Dentro do panorama teórico superficialmente descrito nos parágrafos acima, cabe- nos investigar qual a posição assumida pelo constructivismo jurídico a respeito da tese da discricionariedade do juiz. Não se trata de verificar se o pensamento constructivista reconhece ou não que a atividade jurisdicional, tanto quanto a administrativa, tem o condão de produzir normas, pois isso é facilmente verificável na vasta literatura dogmático- constructivista, que a todo momento se refere às normas concretas e individuais emanadas das referidas autoridades, mas do quão libertos estão os aplicadores, especialmente o juiz, para determinar os conteúdos de seus atos decisórios e em que medida a validade destes atos pode ser comprometida por eventuais excessos.
A pergunta só pode ser respondida, parece-nos, por meio das investigações perpetradas pelos autores constructivistas na complexa seara das Teorias da Interpretação, pois uma possível liberdade criativa do juiz está diretamente ligada à sua condição de intérprete autêntico do direito legislado, lembrando que, conforme propugnamos desde o início deste trabalho, um dos postulados (epistemológico) que sustentam o pensamento constructivista é exatamente o da inevitabilidade da interpretação.
47
Conceito e validade do direito, p. 43. Sobre o assunto, vide também Robert Alexy e Eugênio Bulygin. La pretensión de corrección del derecho – la polémica sobre la relación entre derecho y moral, passim.
33 Nesta seara, a obra de PAULO DE BARROS CARVALHO49 é muito rica em informações a respeito das formas, critérios, possibilidades e limites da atividade interpretativa, bem como dos modelos interpretativos desenvolvidos pelas “Filosofias da Linguagem” que servem de parâmetro teórico à proposta interpretativa do modelo constructivista.
A influência da hermenêutica filosófica sobre a teoria da interpretação do constructivismo pressupõe um considerável grau de liberdade por parte do intérprete para construir as significações normativas. Aliás, a simples afirmação, corriqueira nos escritos constructivistas, de que interpretar é atribuir sentido aos textos jurídicos, com vistas à construção da norma a ser aplicada, denota a aceitação do constructivismo de que a atividade judicial é verdadeiramente volitiva, e não meramente cognitiva, o que não significa dizer que o juiz possa fazer o que bem lhe aprouver.
O que importa anotar, por agora, é que, para o constructivismo jurídico, o controle de eventuais excessos interpretativos só poderá ocorrer internamente, de maneira que a validade (existência) jurídica de decisões juridicamente arbitrárias restaria intacta até que outra decisão advenha para extirpar seus efeitos, indicando que a tese positivista da discricionariedade é compatível com a referida escola de pensamento.
Por outro lado, a tese da discricionariedade judicial costuma ser acolhida por autores que defendem a incompletude dos sistemas jurídicos, o que, definitivamente, não é o caso do constructivismo jurídico. Portanto, segundo os teóricos que partem da premissa da incompletude jurídico-sistêmica, a discricionariedade judicial decorreria da necessidade de o juiz, ante a proibição do non liquet, desencadear a atividade criativa nas circunstâncias em que o caso posto à sua apreciação não tivesse solução normativa prevista no sistema jurídico. Se o constructivismo jurídico acolhe o paradigma da completude, a tese da discricionariedade soaria um tanto quanto incompatível à sua proposta, pois se os sistemas jurídicos são completos, os juízes sempre teriam à sua disposição uma norma que seria aplicável ao caso levado a julgamento.
Essa aporia, no entanto, é meramente aparente, pois o problema da (in)completude, como condição para aceitação da tese da discricionariedade, deve ser considerado dentro da
34 proposta teórica dos autores que se propuseram a enfrentar a questão. Assim, quando autores como CARLOS ALCHORRÓN e EUGÊNIO BULYGIN50 afirmam que os sistemas jurídicos são incompletos, e que a atividade criativa do juiz incide justamente no âmbito desta incompletude, o fazem em razão de terem se proposto a investigar os sistemas jurídicos sob a óptica exclusivamente lógica, ou seja, como sistemas dedutivos.
Ora, é evidente que, de uma perspectiva estritamente formal (lógica), será difícil identificar, empiricamente, um sistema jurídico que seja completo, pois não é possível presumir que a atividade legislativa, perpetrada mediante atos de vontade, obedeça totalmente a padrões de racionalidade lógica.
A premissa teórica do constructivismo jurídico, diferentemente daquela apregoada pela analítica lógico-formal de ALCHORRÓN e BULYGIN, supõe que os ordenamentos jurídicos sejam sistemas nomoempíricos51, de maneira que a atribuição do status de “sistema” ao direito é realizada a partir do reconhecimento de um mínimo de racionalidade que a eles seria inerente. Esse mínimo de racionalidade, por sua vez, está relacionado ao fato de o direito se apresentar sob a forma de um plexo de linguagem, e se assim é, há que se exigir, pelo menos, que os signos veiculados nos documentos jurídicos obedeçam a padrões sintático-normativos mínimos. O status de sistema, portanto, está relacionado ao fato de que os elementos que compõem os ordenamentos jurídico-positivos – as normas jurídicas – mantêm entre si relações de coordenação e subordinação decorrentes da circunstância de terem um mesmo fundamento último de validade (a Constituição positiva).
Trata-se, portanto, de algo muito diverso de se exigir total adequação dos textos jurídicos a uma racionalidade lógico-dedutiva. Isso não significa afirmar que a lógica não seja útil ao raciocínio jurídico, mas que a racionalidade lógico-formal não é suficiente às investigações jurídicas, especialmente as desenvolvidas pela Dogmática e pelo aplicador autêntico.
Mediante a premissa de que o conjunto dos textos jurídicos positivos perfaz um sistema nomoempírico cujas unidades são proposições normativas construídas via processo
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Carlos Alchouurrón e Eugenio Bulygin. Introducción a la metodologia de las ciências jurídicas y sociales, passim.
35 de atribuição de sentido perpetrado pelo sujeito cognoscente, a completude do sistema decorre da possibilidade de o juiz, por meio de atividade interpretativa, construir unidades de sentido (normas jurídicas em sentido estrito) que se amoldem a qualquer caso que venha a ser posto à sua apreciação. Trata-se, portanto, não de uma completude lógica, mas de uma
completude hermenêutica52.
Essa adequação hermenêutica dos textos legislados aos casos concretos é realizada sob forte influência de fatores extrassistêmicos (contextuais) e pressupõe, em maior ou menor graus, atividade volitiva do intérprete, sendo esta a condição para que afirmemos que a tese da discricionariedade é ínsita ao modelo constructivista, visto que, em certa medida, interpretar o direito significa criar o direito.
A discussão a respeito da tese da discricionariedade exposta nos parágrafos anteriores, engendrada à margem de considerações relativas a questões hermenêuticas, permite que tomemos consciência da importância do postulado da inevitabilidade da interpretação para o constructivismo jurídico. Também para as pretensões deste trabalho, o modelo interpretativo constructivista tem importância central, razão pela qual nos dedicaremos à sua análise nos tópicos que se seguem.
1.3. A interpretação como elemento essencial ao conhecimento e à operacionalização