Enerji sektöründe ayrıştırma uygulamasının, rekabet hukuku aracılığıyla mı, yoksa sektörel düzenleme yoluyla mı yapılması gerektiği meselesi tartışmaya açıktır.
Rekabet hukuku, belli başlı sektörel sorunlara ilişkin düzenlemeleri tamamlayıcı niteliğe sahiptir. AB uygulamasında, şebeke altyapılarına erişimi sağlamak üzere zorunlu unsur doktrininin benimsenmesi, rakipler arasında ayrımcılık yapmama ilkesinin, teşebbüs içi birimleri de kapsayacak şekilde genişletilmesi, fiyat sıkıştırması ve aşırı fiyatlama gibi fiyatlama konularına daha dikkate yaklaşılması gibi gelişmeler, rekabet hukukunun bu tamamlayıcı
yönünü ortaya koymaktadır (Ehlers 2010, 60). Komisyon, Deutsche Telekom81
ve Telefonica82 kararlarında, sektörel düzenlemelerle getirilen kuralların,
teşebbüslerin dikey bütünleşik faaliyetleri sırasında ortaya çıkan rekabet kısıtlamalarını önlemekte yeterli olmadığı durumda rekabet hukukunun devreye
gireceğini ortaya koymuştur83.
Sektöre özgü düzenlemeler, rekabet politikalarının aksine, geçici bir işleve sahiptir. Sektörel düzenlemelerin temel amacı, sektörün tekel konumundan, rekabetçi piyasalara geçişini sağlamaktır (Atiyas 2001, 42). Enerji sektöründe
80 Rekabete duyarlı bilgi değişimi konusunda detaylı bilgi için bkz. Pişmaf (2011). 81 Case COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 - Deutsche Telekom AG, 14 October 2003. 82 Case COMP/38.784, Wanadoo Espana vs. Telefonica, 4 July 2007.
83 Düzenlemeye tabi sektörlerdeki rekabet sorunlarının çözümünde sektörel düzenlemelerin mi, yoksa rekabet hukuku uygulamasının mı esas alınacağına ilişkin olarak ABD, AB ve Türkiye örneklerinin yer aldığı detaylı bir değerlendirme için bkz. Şahin (2010).
rekabetin tesis edilmesiyle birlikte, düzenlemelerin azalması ve rekabet hukukunun ön plana çıkması hedeflenmektedir. Bununla birlikte, enerji şebekelerinin, en azından, doğal tekel olarak kaldıkları müddetçe sürekli denetimine ihtiyaç duyulmaktadır84.
Rekabet politikalarının, sektöre özgü düzenlemelere kıyasla, düzenleme
tuzağından uzak olduğu ifade edilmektedir85. Mal ve hizmet piyasalarının
tümünde rekabet hukukunu uygulayan rekabet otoritelerinin, belirli bir piyasaya özgü etkilerden bağımsız oluşu, rekabet hukukunun, rekabetçi olması istenen piyasalardaki katkısını önemli kılmaktadır (Zenginobuz 2000, 118).
Rekabet hukuku büyük ölçüde ex-post bir bakış açısına sahipken, sektörel
düzenlemelerin büyük kısmı ex-ante niteliktedir86. Ex-ante düzenlemelerin,
piyasa yapısını bozma, yeni mal ve hizmetlerin ortaya çıkmasını engelleme ve büyük maliyetli hatalara sebebiyet verme riski taşıdığı durumlarda, rekabet
otoritelerince yapılacak ex-post denetim tercih edilecektir. Öte yandan, benzer
nitelikte sorunların tekrarlandığı, sürekli geçerli olacak temel kurallara ihtiyaç
duyulan şartlarda, sektörel düzenleyici kurumlarca yapılacak ex-ante denetim
tercih edilir olmaktadır (OECD 2005, 5-6). Bu çerçevede, somut olaydaki rekabet kısıtlamaları, rekabet hukuku müdahalesi ile tamamen veya en azından bir süre için ortadan kaldırılamayacak ve orta veya uzun vadede bir gözetim ve denetim
84 Doğal tekel gibi piyasa aksaklıkları ancak teknolojik gelişmeler gibi etkenlerle ortadan kalkabileceğinden, sektörel düzenleme gereksiniminin -en azından kısa vadede- devam edeceği söylenebilecektir. Öte yandan, düzenleyici kurumların görev alanları, doğal tekeller yanında, ülke ekonomisi için önem arz eden hassas sektörleri içerecek şekilde genişlemiştir (Aslan vd. 2007, 198). Yine, sektörel düzenlemelerde yer alan evrensel hizmet yükümlülüğü çerçevesinde, teşebbüslere, kar amacı güden bir teşebbüsün satış yapmayı tercih etmeyeceği belirli tüketici gruplarına hizmet verme yükümlülüğü getirilmektedir. Ek olarak, perakende satış fiyatlarının kontrolü, yalnızca yerleşik teşebbüslerin sömürücü fiyatlama yapmasına engel olma amacı taşımamakta; sosyal gerekçelere de dayanmaktadır (O’Donoghue ve Padilla 2006, 47-48). Enerji şebekelerindeki teknolojik gelişmenin yavaş olması ve paralel şebekelere yatırım maliyetlerinin, yatırımları caydıracak kadar yüksek olması nedeniyle, enerji şebekelerine sahip olan veya bu şebekeleri yöneten teşebbüslerin daima hakim durumda olacakları ifade edilmektedir (Ehlers, 2010, 56).
Newbery (2002, 29), piyasaların manipüle edilmesinin ve pazar gücünün kötüye kullanılmasının
önlenmesi bakımından, potansiyel olarak rekabete açılabilir nitelikteki faaliyetlerin ve unsurların, sektörel düzenlemeye ve denetime tabi tutulma gereğinin devam ettiğini vurgulamaktadır. Paşaoğlu (2003, 54) da, kapsamlı bir ayrıştırma sonrasında dahi, dikey bütünleşme ile sağlanan etkinliğin ortaya çıkarılması için düzenleme yapılması gereğine işaret etmektedir.
85 Sektörel düzenleyici kurumlar, tüm mal ve hizmet piyasaları ile ilgilenen rekabet otoritelerine kıyasla, görevli oldukları sektörle yakın temas halinde olduklarından, zamanla teşebbüslerle aynı bakış açısını paylaşmaya başlayabilmektedirler (Ardıyok 2002, 113).
86 Rekabet otoriteleri, birleşme ve devralmalar ile özelleştirmeleri değerlendirirken ex-ante denetim yapmakta; sektörel düzenleyici kurumlar ise, uyuşmazlıkların çözümünde ex-post müdahalede
bulunmaktadır. http://www.rae.gr/europe/sub4/role_of_regulators_DGTREN.pdf, Erişim Tarihi: 15.11.2011.
mekanizmasına ihtiyaç duyulacak ise, sektörel düzenlemelerin tercih edilmesi gerektiği ifade edilmektedir (Willis ve Hughes 2008, 167).
Sektörel düzenlemelerin amaçları ve araçları, rekabet hukukuna kıyasla genellikle daha geniş kapsamlıdır. Rekabet hukukunun, yalnız açıkça hukuka aykırı olduğu tespit edilen davranışlara müdahale edebildiği; sektörel düzenlemelerin ise hukuka uygun olan durumlarda dahi, düzenleme ile hedeflenen sonuçlara ulaşabilmek amacıyla müdahalede bulunabildiği belirtilmekte ve ayrıştırma uygulamasının, ikinci durumun bir örneği olduğu dile getirilmektedir (Ehlers 2010, 61).
Rekabet otoriteleri, kimi durumlarda, rekabet sorunlarının çözümü için gerekli görülenin ötesinde müdahalelerde bulunarak düzenleyici bir rol üstlenebilmektedir. Enerji sektöründeki birleşme ve devralma işlemleri için
uygulanan çözümlerin (remedy)87 de “düzenleme benzeri” bir niteliğe sahip
olduğu ifade edilmekte ve bu tür uygulamaların, rekabet politikasının ruhuna ters
düştüğü dile getirilmektedir (Hellwig 2008, 10). Sadowska (2011, 23), rekabet
hukukunun, serbestleştirme politikası amaçlarına ulaşmak için kullanıldığı durumda, rekabet politikası ile serbestleştirme politikasının nerede başlayıp nerede bittiği konusunda bir belirsizlik oluşacağını ifade etmektedir. Bu kapsamda, rekabet kurallarının, alışılagelen sistematik çerçevenin dışına çıkması, rekabet hukuku uygulamasına zarar verebilecektir. Rekabet hukuku ile yalnız belirli bazı teşebbüslerin ayrıştırmaya tabi tutulmasının, söz konusu teşebbüsleri rakiplerine kıyasla dezavantajlı duruma getirebileceği belirtilmekte ve bu şekilde “bireysel” bir ayrıştırma uygulamasının, enerji sektöründeki ekonomik dengeleri, en azından kısa vadede olumsuz etkileyebileceği ileri sürülmektedir (Ehlers 2010).
Literatürde, rekabet hukukunun, sektörel düzenlemelerin aksine, rekabeti ortaya çıkarmayı değil, mevcut rekabeti korumayı amaçladığı yönündeki görüşler çerçevesinde, dikey bütünleşik enerji şirketlerinin, rekabet hukuku uygulamasıyla yapısal ayrıştırmaya tabi tutulmasının uygun olmadığı ileri sürülmektedir (Ehlers 2010, 80). Bununla birlikte, özellikle, özelleştirmenin ve serbestleştirmenin söz konusu olduğu piyasalarda, rekabetin istenen biçimde oluşturulması konusunda rekabet otoritelerinin rolü önem taşımaktadır. Serbestleştirme süreçlerinin sonucunda doğrudan rekabetçi yapıya geçişin mümkün olmaması nedeniyle, serbestleştirmenin de rekabetçi kaygılarla tasarlanması zorunluluğu doğmaktadır (Aslan vd. 2007, 515). Bu durumda, rekabet hukuku denetiminin piyasaların oluşumundan sonra devreye girmesi hatalı olacağından (Ardıyok 2002, 193), özelleştirme ve serbestleştirme süreçleri kapsamında birleşme ve devralma işlemlerini değerlendiren rekabet otoritelerinin, bir tür piyasa tasarımcısı rolü üstlenmesi kaçınılmaz olmaktadır.
87 Rekabeti kısıtlayıcı birleşme ve devralma işlemleri kapsamındaki çözüm ve taahhütlere ilişkin detaylı bilgi için bkz. Varol (2009).
Kroes (2006b), piyasaların büyük ölçüde yeniden tasarlanmasının söz
konusu olduğu durumda, hem rekabet hukukunun, hem de sektörel düzenlemelerin harekete geçmesi gerektiğini ifade etmektedir. Enerji sektöründeki faaliyetlerin ayrıştırılması konusundaki kararların alınmasında, rekabet üzerindeki etki ve potansiyel etkinlik kazanımları arasında dikkatli bir denge kurulması gerektiğini
belirten OECD (2006, 55), bu tür kararları almak için gerekli beceriye ve
tecrübeye sahip olan rekabet otoritelerinin, yapısal karar alma süreçlerine dahil edilmelerinin uygun olacağını dile getirmektedir.
4.3. Avrupa Birliği Rekabet Hukuku Mevzuatı Çerçevesinde