AYDINLATMANIN ŞEKLĐ ZAMANI VE MUHATABI

Aydınlatma öyle bir zamanda olmalıdır ki; hasta, zaman bakımından karar verme baskısı altında olmamalıdır. Hekimin önerilerine uyma ile başka bir yol izleme arasında özgür iradesiyle seçim yapabilme zamanı olmalıdır. Uzun süreli planlanabilir bir ameliyattan hemen önceki gün yapılan aydınlatma zamanında yapılan aydınlatma kabul edilemez.116.

Hastanın aydınlatılma işlemi, müdahalede bulunulmasından önce gerçekleştirilmelidir. Zira; tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğunu sağlayan rızanın, müdahaleden önce bulunması gereklidir. Hasta henüz kavrama ve karar verme yeteneğinin tam olarak bulunduğu anda aydınlatılmalıdır117.

115

ER, s. 90

116

Normal ayaktan tedavilerde aydınlatma müdahale gününde yapıldığı takdirde zamanında yapılmış sayılır118.

Mevcut uygulamalarda tanı konulduktan sonra hekimin yapacağı tedavi hakkında sözlü olarak yapılmaktadır. Hukuki açıdan ileride çıkacak ihtilafları önlemek için aydınlatmadaki hususların yazıya dökülmesi ve belgelenmesi şarttır. 1219 sayılı Tababeti ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı Đcrasına Dair Kanun’’un 70.maddesi büyük ameliyatlardan önce hastadan onamın yazılı olarak alınmasını belirtmiştir. Ayrıca Nüfus Planlaması Hakkındaki Kanun’un 6. maddesi ile Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkındaki Kanun’un 6. maddesi gereğince onamın yazılı olması gerekmektedir. Aynı kanunun 7.maddesi ise organ naklinde bilgi verme yükümlülüğünü açıklamaktadır. Aydınlatılmış onam hakkında diğer bir yanlış yaklaşım da standart formlar oluşturma çabalarıdır. Oysa ki aydınlatılmış onamın Uluslar arası hukuk ve meslek etiği açısından geçerli olabilmesi için, hasta ile tedavi edecek hekimin yüz yüze gelerek yapılması şarttır. Aydınlatma yükümlülüğünün tedaviyi yapacak hekime yüklenmiş olması bu yaklaşım mantığını desteklemektedir119.

Yukarıda belirtilen kanun maddeleri rızanın yazılı olmasına ait hükümler olup, bu hükümlerden, aydınlatmanın yazılı olması gerektiği sonucuna ulaşmak mümkün olmaz. Aydınlatmanın şekli hususu hekime bırakılmıştır. Aydınlatmanın kişisel olması ve matbu aydınlatmadan kaçınmak gerekir. Aydınlatma ve rızanın yazılı olması ispata ilişkin nedenlerden dolayı hekime tavsiye edilir. Alman mahkemesi, formların doldurulmamış ve imzalanmamış olmasını bir kararında, hekim aydınlatmanın sözlü yapıldığını söylemesine rağmen, aydınlatmanın yapılmadığı yönünde karar vermiştir. Fransa Yargıtayı da 1997 yılında içtihatını değiştirip, ispat yükümlülüğünün, hekimin yükümlülüğü olduğuna karar vermiştir. Amerika Birleşik Devletleri’nde ki aşamalı aydınlatma denilen durum tartışılmakta olup, burada hastaya önce temel tedavi bilgilerini içeren form verilmekte, ardından da hasta sorduğu takdirde sözlü açıklamalarda bulunulmaktadır. Form ne kadar kişiye özel düzenlenmişse, ispat kuvveti o kadar artacaktır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 28.06.1978 tarihinde verdiği kararda

aydınlatmaya ilişkin ispat yükünün hekimde olduğunu kabul etmektedir120. Đsviçre Hukukunda ise ispat yükü hastaya aittir121.

Aydınlatma bir hukuki işlem olmadığından (HUMK. 288), her türlü delille ispat edilebilir (HUMK. 236 vd.)122.

Yazılı aydınlatma ispat kolaylılığı getirmesi açısından yararlı olmakla birlikte, sözlü açıklama da hekim hasta arasındaki sözleşme ve bunun beraberinde getirdiği güven ilişkisinin oluşması ve devam etmesi bakımından daha yararlı görülmektedir123.

HHY madde 18’e göre, ”Bilgi gerektiğinde tercüman kullanılarak, hastanın anlayabileceği şekilde, tıbbi terimler mümkün olduğunca kullanılmadan, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden ve hastanın ruhi durumuna uygun ve nazik bir ifade ile verilir.”

HHY madde 28’e göre, “Mevzuatın öngördüğü istisnalar dışında, rıza herhangi bir şekle bağlı değildir.

Hukuka ve ahlaka aykırı olarak alınan rıza hükümsüzdür ve bu şekilde alınan rızaya dayanılarak müdahalede bulunulamaz.”

Yapılan bir araştırmada; hastaların %46’sı hekimin bilgilendirme sırasında anlattıklarını anlamadığını söylerken bu hastaların çoğunun ilkokul mezunu olduğu tespit edilmiştir. Hasta yakınlarının ise %54’ü anlamadığını belirtmektedir. Anlamayan hastaların %39’u tıbbi terimleri anlayamadığını belirtmiş, %43’ü de anlayabileceğim şekilde açıklama yapılmasını bekliyorum demiştir124.

Kural olarak aydınlatılması gereken kişi hastadır. Zira; hastalık hakkındaki aydınlatılma istemi, en sıkı biçimde kişiye bağlı haklardandır. Ayırt etme gücü bulunmayan küçükler bakımından, aydınlatma ödevinin, kanuni temsilciye karşı yerine getirilmesi gerekir.(1219 sayılı kanun madde 70). Medeni Kanun’un 16.maddesine göre, ayırt etme gücüne sahip küçükler, kişiye sıkı şekilde bağlı hakları, yasal temsilcisinin 120 HAKERĐ, s. 134-135. 121 ER, s. 91. 122 HAKERĐ, s. 135. 123 ĐPEKYÜZ, s. 87.

rızasına ihtiyaç olmaksızın kullanabilirler. Sürekli halde temyiz gücünün yokluğu söz konusu ise, bu durumda hastanın kanuni temsilcisi aydınlatılmalıdır. Kanuni temsilci yoksa veya o anda rızasını alma imkanı söz konusu değilse, bu durumda zaruret hali nedeni ile hekim hastaya müdahale edebilir ve bu durum hukuka aykırı olmaz125.

Hasta Hakları Yönetmeliği, diğer yandan küçüklerin kararlara katılımına fırsat verilmesini istemektedir. Bu anlamda, “Kanuni temsilcinin muvafakatinin gerektiği ve yeterli olduğu hallerde dahi, mümkün olduğu ölçüde küçük veya mahcur (kısıtlı) hastanın dinlenmesi suretiyle tıbbi müdahaleye iştiraki sağlanır” denmektedir126.

Aydınlatma yönünden diğer bir sorun da hastanın onamının onun beden bütünlüğü ile ilişiklendirilmesidir. Bu nedenle yasalarda beden üzerinde durulmakta, insanın ruhsal yönü üzerindeki etkilerden ender olarak söz edilmektedir. Kişinin ruhsal durumunun söz konusu edildiği yerlerde ise anlatılmak istenen genellikle zihinsel yetilerdir. Bu nedenle Türk Hukuku’ndaki düzenlemeler ruh sağlığı alanı için genellikle yetersizdir.

Türk hukuku açısından bir başka yetersizlik de yasaların güncelleştirilmesi ile ilgilidir. Özellikle tıp gibi hızla gelişen, yeni yaklaşımlar ve bunlara bağlı yeni kavramlar üreten bir alanı düzenleyen yasalardaki anlayış ve dil çağın gerisinde kalmaktadır. Özellikle psikiyatri alanında bu durum çok belirgindir. Ruh hastalarını kimi zaman “akıl hastaları”, kimi zaman “deliler” biçiminde ifade eden, ruh hastanelerine “tımarhane” diyen, her ne kadar uygulanmasa da ruh hastalığını evlenmeye engel durumlardan sayan bir yaklaşım, çağdaş psikiyatrinin gereksindiği yasal düzenlemeye yanıt vermekten uzaktır127.

125

ĐPEKYÜZ, s. 84.

126

5. KALĐTE STANDARTLARININ HASTA HAKLARI