Ayırt Etme Gücünün İspatı

TMK madde 6 uyarınca genel kural, kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, taraflardan her birinin, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispat etmekle yükümlü olmasıdır. Buna rağmen, ayırt etme gücü açısından, kanunda bu yolda bir düzenleme bulunmadığı halde, doktrin ve uygulamada,

154

OĞUZMAN / SELİÇİ / OKTAY-ÖZDEMİR; Kişiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel Kişiler), s. 47.

Akıl zayıflığı ile akıl hastalığı arasındaki sınırın iyi tespit edilmemiş olmasına rağmen ayırt etme gücü açısından bu durumun hangisinden kaynaklandığının değil, yarattığı etkilerin önem taşıdığına dair bkz. aynı eser, s.46, dip not : 103.

“Akıl zayıflığı, akıl hastalığının doğurduğu sonuçları meydana getirir. Akıl hastalığının daha

hafifidir, zekanın, akli durumun gelişememesi, yetersiz ve zayıf kalması durumlarında ortaya çıkan akıl zayıflığı da sezginliği daraltan, kaldıran nedenlerdendir. Anadan doğma eblehlerde, sağır ve dilsizlerde durum böyledir, bunlarda pasif bir irade mevcuttur.” (ÖZMEN; Vesayet Hukuku Davaları, s. 54.)

155

OĞUZMAN / SELİÇİ / OKTAY-ÖZDEMİR; Kişiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel Kişiler), s. 47.

156

hayat tecrübelerinden kaynaklanan bir görüşle ayırt etme gücünün varlığı bir karine olarak kabul edilmektedir157. Bu nedenle de ayırt etme gücünün ispatına gerek yoktur; bir kişinin ayırt etme gücüne sahip olmadığını iddia eden, bu iddiasını ispat etmelidir. İspat yükünün bu şekilde dağıtımı kanuna değil de hayat tecrübelerine dayandığı için, bu karinenin geçerliliği de bizzat hayat tecrübeleri ile sınırlıdır: Eğer hayatın normal akışı, ayrı bir değerlendirmeyi gerektiriyor ise, yukarıda açıklanan ispat yükü dağıtımı değişebilir. Örneğin, herkesin akıl hastası (örneğin, demans hastası) olduğunu bildiği bir kişinin ayırt etme gücünün yokluğu çok açık olduğu için böyle bir durumda karine ortadan kalkar ve ayırt etme gücünün varlığını iddia eden iddiasını ispat etmekle de yükümlü olur158.

Netice itibariyle sorunun çözümü, hakimin delilleri takdir etmesine bağlıdır. Hakim, ayırt etme gücünün yokluğunun ispatını sıkı şartlara bağlı tutmamalıdır. Ayırt etme gücünün yokluğunun ispatı bir şekle bağlı değildir; tanıklara başvurulabilir ancak hakim çoğu zaman bilirkişiye (psikiyatrist, psikolog, tıp uzmanları) başvuracaktır. Keza TMK madde 409 f. 2’de akıl hastalığı ve akıl zayıflığına dayalı kısıtlama kararının resmi sağlık kurulu raporu ile verileceği hükme bağlandığından, bu sebeplere dayalı ayırt etme gücünden

157

DURAL / ÖĞÜZ; Türk Özel Hukuku, Cilt II, Kişiler Hukuku, s.57-58. 158

OĞUZMAN / SELİÇİ / OKTAY-ÖZDEMİR; Kişiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel Kişiler), s. 50-51 ; HELVACI; Gerçek Kişiler, s.56-57.

“Bu sorunlu ilgili olmak üzere TMK madde 13’de iki karine mevcuttur. Bu karineler ilke

olarak ergin kişiler lehine olan ayırt etme gücünün varlığı (mümeyyizlik) karinesi ile maddede sayılan küçükler, akıl hastası ve sarhoş olan kişiler hakkındaki ayırt etme gücünün yokluğu (gayri mümeyyizlik) karinesidir. Karine normal ispat yükü kurallarını ters çevirdiğinden, ayırt etme gücünün var olduğunu ispat etmenin bunu iddia edene düşüp düşmeyeceği sorunu, kişinin ergin olup olmamasına göre saptanacak demektir.” (AKİPEK / AKINTÜRK; Türk Medeni Kanunu – Başlangıç Hükümleri – Kişiler Hukuku, s. 308.)

DURAL/ÖĞÜZ de, bazı yazarların ispat yükü bakımından bir ayrıma gittiklerini belirterek bu ayrımı şu şekilde izah etmektedirler: “…Akıl hastalığı, akıl zayıflığı ve çok küçük yaşta olma

hallerinde asıl olan ayırt etme gücünden yoksun olmalarıdır. Bunun aksini, yani ayırt etme gücünün varlığını ispat, iddia edene düşer. Diğer hallerde ise asıl olan ayırt etme gücünün varlığıdır. Bu hallerde ayırt etme gücünün bulunmadığını ispat ise, bunu iddia edene düşer”. Bu

yazarlar da istisna olarak ayırt etme gücünün varlığını ispat yükünün, bunu iddia eden kişide olabileceğini kabul etmektedirler : “Örneğin, herkesin akıl hastası olduğunu bildiği bir kimse,

bir sözleşmeyi şuuruna sahip olduğu bir anda yaptığını iddia ediyorsa, bunu ispat yükü altındadır”. (DURAL / ÖĞÜZ; Türk Özel Hukuku, Cilt II, Kişiler Hukuku, s.58, dip not : 154.)

yoksunluğun en yetkili kurum olan Adli Tıp Kurumundan rapor alınmasını gerektirdiği uygulamada yerleşmiştir159.

Unutulmamalıdır ki bir kişinin akli durumunun tespiti maddi bir olay, buna karşılık, bu durumun ayırt etme gücüne etkisinin tespiti ise hukuki bir olaydır. Bu bakımdan hukuki bir durum olan ayırt etme gücünü hakim takdir eder160. Ancak, yukarıda bahsedildiği üzere, çoğu kez hakim, kendi duyuları ile ya da tanık beyanları ile bunu tespit edemez. Bu bağlamda, ayırt etme gücünün tartışmalı olduğu hallerde, maddi vakıa olan akli durumun tespiti için bilirkişiye başvurur. Somut bir olayda, bir kişinin ayırt etme gücünün varlığı araştırıldığı takdirde, Türk Hukuk sistemi açısından kural olarak bilirkişi görüşleri hakimi bağlamaz (HMK madde 282). Bununla birlikte, ayırt etme gücüne yönelik inceleme ve tespitlerin son derece teknik tıp bilgisi gerektirdiği gözetilerek bu konuda yetkili bilirkişi müesseselerinden görüş alınmalı ve bu görüşler dikkatle değerlendirilmelidir161. Nitekim, Yargıtay’ın uzak tarihli olmayan bir kararında anlatılanlara paralel olarak konu şu şekilde açıklanmıştır:

159

“…Her ne kadar HUMK.nun 286.maddelerinde belirtildiği gibi bilirkişinin "rey ve

mutalaası" hakimi bağlamaz ise de, temyiz kudretinin yokluğu, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk gibi salt biyolojik nedenlere değil, aynı zamanda bilinç, idrak, irade gibi psikolojik unsurlara da bağlı olduğundan, akıl hastalığı, akıl zayıflığı gibi biyolojik ve buna bağlı psikolojik nedenlerin belirlenmesi, çok zaman hakimlik mesleğinin dışında özel ve teknik bilgi gerektirmektedir. Hele ayırt etme gücünün nisbi bir kavram olması kişiye eylem ve işleme göre değişmesi bu yönde en yetkili sağlık kurulundan, özellikle Adli Tıp Kurumundan rapor alınmasını da gerekli kılmaktadır. Esasen Medeni Kanunun 409/2. maddesi akıl hastalığı veya akıl zayıflığının bilirkişi raporu ile belirlenebileceği öngörmüştür. Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan ilkeler ve yasa hükümleri çerçevesinde bir araştırma yapılarak tüm delillerin birlikte değerlendirilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı olduğu üzere hüküm kurulması isabetsizdir…” (Yargıtay HGK, 22.12.2004, 2004/1-743 E. 2004/740

K.) (www.hukukturk.com) (Erişim tarihi: 10.04.2012.)

Bu konuda en yetkili kurum olan Adli Tıp Kurumundan rapor alınması gerektiği yönünde örnek diğer kararlar için bkz. s. 61-62, dip not : 162.

160

DURAL / ÖĞÜZ; Türk Özel Hukuku, Cilt II, Kişiler Hukuku, s.58. 161

DURAL/ÖĞÜZ, ayırt etme gücünün yokluğunun tartışma götürmediği, yani ayırt etme gücünü kaldıran durumun sabit olduğu hallerde, hakimin bilirkişiye başvurmaktan vazgeçebileceğini, keza rapor alınmış ise hakimin bu raporla bağlı olmadığını, hakimin kararını ayırt etme gücünün yokluğu ya da varlığına işaret eden (raporda yer alsın ya da almasın) tüm olayları nazara alarak vereceğini belirtmektedirler. (DURAL / ÖĞÜZ; Türk Özel Hukuku, Cilt II, Kişiler Hukuku, s.58.)

“Bilindiği üzere; davranışlarının, eylem ve işlemlerinin sebep ve sonuçlarını anlayabilme, değerlendirebilme ve ayırt edebilme kudreti (gücü) bulunmayan bir kimsenin kendi iradesi ile hak kurabilme, borç (yükümlülük) altına girebilme ehliyetinden söz edilemez. Nitekim Medeni Kanun'un ‘fiil ehliyetine sahip olan kimse, kendi fiilleriyle hak edinebilir ve borç altına girebilir’ biçimindeki 9. maddesi hükmüyle hak elde edebilmesi, borç (yükümlülük) altına girebilmesi, fiil ehliyetine bağlanmış, 10. maddesinde de, fiil ehliyetinin başlıca koşulu olarak ayırtım gücü ile ergin (reşit) olmayı kabul ederek ‘ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan bir ergin kişinin fiil ehliyeti vardır’ hükmünü getirmiştir. ‘Ayırtım gücü’ eylem ve işlev ehliyeti olarak ta tarif edilerek aynı yasanın 13. maddesinde ‘yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes bu kanuna göre ayırt etme gücüne sahiptir’ denmek suretiyle açıklanmış, ayrıca ayırtım gücünü ortadan kaldıran önemli nedenlerden bazılarına değinilmiştir. Önemlerinden dolayı bu ilkeler, söz konusu yasa ile öteki yasaların çeşitli hükümlerinde de yer almışlardır.

Hemen belirtmek gerekir ki; Medeni Kanun'un 15. maddesinde de ifade edildiği üzere, ayırtım gücü bulunmayan kimsenin geçerli bir iradesinin bulunmaması nedeniyle, kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, yapacağı işlemlere sonuç bağlanamayacağından karşı tarafın iyi niyetli olması o işlemi geçerli kılmaz (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı 11.06.1941 tarih 4/21).

Yukarıda sözü edilen ilkelerin ve yasa maddelerinin ışığı altında olaya yaklaşıldığında, bir kimsenin ehliyetinin tespitinin şahıs ve mamelek hukuku bakımından doğurduğu sonuçlar itibariyle ne kadar büyük önem taşıdığı kendiliğinden ortaya çıkar. Bu durumda, tarafların gösterecekleri, tüm delillerin toplanılması tanıklardan bu yönde açıklayıcı, doyurucu somut bilgiler alınması, varsa ehliyetsiz olduğu iddia edilen kişiye ait doktor raporlan, hasta müşahede

kağıtları, film grafilerinın eksiksiz getirtilmesi zorunludur. Bunun yanında, her ne kadar HUMK'nın 286. maddelerinde belirtildiği gibi bilirkişinin ‘rey ve mütalaası’ hakimi bağlamaz ise de, temyiz kudretinin yokluğu, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk gibi salt biyolojik nedenlere değil, aynı zamanda bilinç, idrak, irade gibi psikolojik unsurlara da bağlı olduğundan, akıl hastalığı, akıl zayıflığı gibi biyolojik ve buna bağlı psikolojik nedenlerin belirlenmesi, çok zaman hakimlik mesleğinin dışında özel ve teknik bilgi gerektirmektedir.

Hele ayırt etme gücünün nisbi bir kavram olması kişiye eylem ve işleme göre değişmesi bu yönde en yetkili sağlık kurulundan, özellikle Adli Tıp Kurumu'ndan rapor alınmasını da gerekli kılmaktadır. Esasen Medeni Kanun'un 409 f. 2. maddesi akıl hastalığı veya akıl zayıflığının bilirkişi raporu ile belirleneceğini öngörmüştür.

Hal böyle olunca, öncelikle ve kamu düzeni ile ilgili olması sebebiyle akit tarihinde miras bırakanın hukuki ehliyetine haiz olup olmadığının yukarıda açıklanan ilkeler ve yasa hükümleri çerçevesinde araştırılması, ehliyetli olduğunun anlaşılması halinde diğer hukuki sebepler yönünden toplanan ve toplanacak olan delillerin birlikte değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir162163”.

162

Atıf yapılıp, yukarıda geniş ölçüde aktarılan bu karar, Yargıtay 1. Hukuk Dairesi’nin 15.09.2009 tarih, 2009/5266 E. 2009/9175 K. sayılı kararıdır. (www.hukukturk.com) (Erişim tarihi: 10.04.2012.)

Benzer bir görüşe, Yargıtay 1. Hukuk Dairesi’nin 27.09.2006 tarih, 2006/7629 E. ve 2006/9334 K. sayılı kararında da yer verilmiştir: “Bir kimsenin ehliyetinin tespiti, şahıs ve

mamelek hukuku bakımından büyük önem taşır. Ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin, geçerli bir iradesinin bulunmaması nedeniyle, yapacağı işlemlere sonuç bağlanamayacağından karşı tarafın iyi niyetli olması o işlemi geçerli kılmaz. Bu nedenle, ayırt etme gücünün tespiti için en yetkili sağlık kurulundan (Adli Tıp Kurumu’ndan) rapor alınmalıdır”. (www.hukukturk.com) (Erişim tarihi: 10.04.2012.)

Şu Yargıtay kararı da aynı doğrultudadır : “…her ne kadar HUMK 'un 286. maddelerinde

belirtildiği gibi bilirkişinin "rey ve mütalaası" hakimi bağlamaz ise de, temyiz kudretinin yokluğu, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk gibi salt biyolojik nedenlere değil, aynı zamanda bilinç, idrak, irade gibi psikolojik unsurlara da bağlı olduğundan, akıl

hastalığı, akıl zayıflığı gibi biyolojik ve buna bağlı psikolojik nedenlerin belirlenmesi, çok zaman hakimlik mesleğinin dışında özel ve teknik bilgi gerektirmektedir. Hele ayırt etme gücünün nisbi bir kavram olması, kişiye eylem ve işleme göre değişmesi, bu yönde en yetkili sağlık kurulundan, özellikle Adli tıp kurumundan rapor alınmasını da gerekli kılmaktadır. Esasen Medeni Kanunun 409/2 maddesi akıl hastalığı veya akıl zayıflığının bilirkişi raporu ile belirleneceğini öngörmüştür.” (Yargıtay 1. HD, 11.11.2004, 2004/11923 E. 2004/12923 K.)

(www.hukukturk.com) (Erişim tarihi: 10.04.2012.)

Bunlar gibi, Yargıtay Hukuku Dairesi’nin 22.12.2004 tarih, 2004/1-743 E. ve 2004/740 K. , Yargıtay 1. Hukuk Dairesi’nin 13.02.2006 tarih, 2005/13863 E. ve 2006/1109 K. ve yine aynı dairenin 13.12.2004 tarih, 2004/13082 E. ve 2004/13682 K. sayılı kararlarında da aynı görüşlere yer verilmiştir. (www.hukukturk.com) (Erişim tarihi: 10.04.2012.)

Yargıtay, bunlar gibi kararlarında ehliyetsizlik iddiaları bakımından Adli Tıp Kurumu’nu en yetkili kurum olarak görmekte ve konunun bu kurum tarafından incelenmesi gerektiğini belirtmektedir. Hatta bir kararda, kişinin işlem sırasında ehliyetsiz olduğuna dair aynı görüşü içeren iki ayrı rapor bulunmasına rağmen, eksik inceleme nedeni ile kararın bozulup, Adli Tıp Kurumu’ndan rapor alınması gerektiği vurgulanmıştır :

“…Mahkemece, öncelikle Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Dahili Tıp Bilimleri Bölümü

Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı'nın 09.03.2006 tarihli raporunun alındığı sonradan T.C. Genelkurmay Başkanlığı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığı Askeri Tıp Fakültesi Dekanlığı ve Eğitim Hastanesi Baştabipliği'nden 18.01.2007 tarihli raporun elde edildiği ve her iki alınan raporda da "temlik tarihinde vekilin ehliyetsiz olduğunun" bildirilmesi üzerine davanın kabulü cihetine gidildiği görülmektedir…

…her ne kadar H.U.M.K.'nun 286. maddelerinde belirtildiği gibi bilirkişinin "rey ve mutaalası" hakimi bağlamaz ise de, temyiz kudretinin yokluğu, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk gibi salt biyolojik nedenlere değil, aynı zamanda bilinç, idrak, irade gibi psikolojik misurlara da bağlı olduğundan, akıl hastalığı, akıl zayıflığı gibi biyolojik ve buna bağlı psikolojik nedenlerin belirlenmesi, çok zaman hakimlik mesleğinin dışında özel ve teknik bilgi gerektirmektedir.

Hele ayırt etme gücünün nisbi bir kavram olması kişiye eylem ve işleme göre değişmesi bu yönde en yetkili sağlık kurulundan, özellikle Adli Tıp Kurumu'ndan rapor alınmasını da gerekli kılmaktadır. Esasen Medeni Kanun'un 409/2. maddesi akıl hastalığı veya akıl zayıflığının bilirkişi raporu ile belirleneceğini öngörmüştür.

Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan ilkeler ve yasa hükümleri gözetilerek elde edilen raporlarla birlikte dayanağı belge ve bilgilerin hasta tabela ve müşahade kağıtlarının, reçetelerin vs. tüm tıbbi belgelerin Adli Tıp Kurumu'na gönderilmek suretiyle, vekilin temlik tarihinde hukuki ehliyetine haiz olup olmadığının saptanması, oradan elde edilecek rapor sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, noksan incelemeye dayalı yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.” (Yargıtay 1. HD, 15.07.2008, 2008/4035 E.

2008/8847 K.) (www.hukukturk.com) (Erişim tarihi: 10.04.2012.) 163

Dikkat edilecek olursa, incelenen bu karar ve Yargıtay’ın bu husustaki diğer yerleşik kararları (bkz. dip not:162) uyarınca, kural olarak kendisine doğrudan başvurulması gereken bir resmi bilirkişi olmayan, başvurulan bilirkişi raporlarındaki çelişkileri giderme noktasında görev yapan Adli Tıp Kurumu, ayırt etme gücünün araştırılması bakımından “özellikle” başvurulması gereken bir kurum olarak vurgulanmıştır. Bununla birlikte, Adli Tıp hizmetlerinde bilimselliğin, bağımsız ve özerk yapılanmanın bilirkişiliğin ayrılmaz parçaları olduğundan bahisle Adli Tıp Kurumu’nun idari yapısı, işleyişi ve atama mekanizmaları göz önünde alındığında bu bilimselliği temin etmekten uzak olduğu, Adli Tıp hizmetlerinin yeniden ve kökten yapılandırılması gerektiği görüşü bilimsel çevrelerce dile getirilmektedir. Adli Tıp Kurumu’na yöneltilen eleştiriler: Adalet Bakanlığı’na bağlı bir kurum olması; savunmanın değil de iddianın bilirkişiliğini üstlenmesi; yargılamanın yapıldığı organ ile, tarafsız olması gereken bilirkişinin aynı kuruma bağlı olarak çalışması; Adli Tıp Kurumu’na yapılan atamalarda liyakat, akademik çalışma, derece, yeterlilik kriterlerinin olmayışı; bu nedenle de atamalar açısından siyasi tercihlerin rol oynadığına dair kuşkuların uyunması; raporlarda konu ile ilgisi bulunmayan uzmanların da imzalarının bulunması; Yargıtay’ın Adli Tıp Kurumu’nca verilen raporları nihai