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Grande questão que se abre sobre o processo de incorporação das normas de direitos humano é a pertinente à posição hierárquica ocupada por tais normas após a sua transposição para o plano do direito interno. Em outros termos, qual é, afinal, o status das normas de direitos humanos incorporadas ao direito pátrio por meio da promulgação dos tratados ratificados?

Basicamente, existem quatro correntes de pensamento a respeito dessa indagação: a que entende pela paridade entre os tratados internacionais e a legislação pátria; a que defende a natureza constitucional das normas previstas em tratados de direitos humanos; a que sustenta a hierarquia supraconstitucional das normas de direitos humanos inseridas em tratados internacionais; e, por último, a corrente que posiciona as normas de direitos humanos entre a legislação ordinária e a Constituição, lhes conferindo, portanto, natureza supralegal.

A jurisprudência do STF, até 1977, adotava a teoria monista, seguindo a linha científica traçada por Kelsen, que advogava a primazia do direito internacional sobre o direito interno. Diversos jugados, como a Apelação Cível 9.587/1951, o Pedido de Extradição nº 7/1913 e a Apelação Cível 7.872/1943, demonstravam, de modo inequívoco, a opção da Corte Constitucional brasileira pela teoria que submetia a ordem interna ao direito internacional. (PIOVESAN, 2012, p. 117-118).

Não obstante, com o julgamento do RE 80.004 em 1977, o STF dá uma guinada em sua jurisprudência e passa a compreender que é a ordem internacional que deve se adequar ao ordenamento jurídico interno, sob pena de se comprometer o exercício do poder de legislar atribuído constitucionalmente ao Poder Legislativo. Eis a ementa do referido julgado histórico:

CONVENÇÃO DE GENEBRA, LEI UNIFORME SOBRE LETRAS DE CAMBIO E NOTAS PROMISSÓRIAS, AVAL APOSTO A NOTA PROMISSÓRIA NÃO

REGISTRADA NO PRAZO LEGAL, IMPOSSIBILIDADE DE SER O AVALISTA ACIONADO, MESMO PELAS VIAS ORDINÁRIAS. VALIDADE DO DECRETO- LEI N. 427, DE 22.01.1969. EMBORA A CONVENÇÃO DE GENEBRA QUE PREVIU UMA LEI UNIFORME SOBRE LETRAS DE CAMBIO E NOTAS PROMISSÓRIAS TENHA APLICABILIDADE NO DIREITO INTERNO BRASILEIRO, NÃO SE SOBREPÕE ELA AS LEIS DO PAIS, DISSO

DECORRENDO A CONSTITUCIONALIDADE E CONSEQUENTE

VALIDADE DO DEC. LEI Nº 427/69, QUE INSTITUI O REGISTRO OBRIGATÓRIO DA NOTA PROMISSÓRIA EM REPARTIÇÃO FAZENDÁRIA, SOB PENA DE NULIDADE DO TÍTULO. SENDO O AVAL UM INSTITUTO DO DIREITO CAMBIÁRIO, INEXISTENTE SERÁ ELE SE RECONHECIDA A NULIDADE DO TÍTULO CAMBIAL A QUE FOI APOSTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. (BRASIL, 1977, grifo nosso).

O caso analisado envolvia um conflito entre a Convenção de Genebra, que tratava de normas sobre títulos de crédito, e o Decreto-Lei N. 427, que regulamentava a matéria no âmbito nacional. O STF, na oportunidade, contrariando vários precedentes, entendeu pela supremacia da ordem jurídica interna. Para Mello (2004, p. 69-70), além de representar um retrocesso na matéria, essa alteração de entendimento consubstancia uma violação à Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969, que não admite a escusa do cumprimento de normas internacionais sob a justificativa de atender à legislação interna.

De fato, o art. 27 da Convenção de Viena sobre Tratados dispõe o seguinte:

Artigo 27 - Direito Interno e Observância de Tratados

Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o artigo 46. (BRASIL, 2009b).

Cumpre observar, todavia, que embora o Estado brasileiro tenha assinado a mencionada convenção em 1969, ela só foi encaminhada para aprovação do Congresso em 1992, tendo sido aprovada somente em 2009, por meio do Decreto Legislativo Nº. 496, e promulgada em 14 de dezembro de 2009, pelo Decreto Presidencial Nº. 7.030. Desse modo, ao tempo do julgamento do RE 80.004, o Brasil ainda não tinha ratificado a Convenção de Viena de 1969, sendo tecnicamente incorreto falar que a posição do Supremo naquela ocasião estaria a violar tal norma internacional.

De todo modo, o entendimento exposto pelo STF no RE 80.004 representou, realmente, um retrocesso em matéria de direito internacional, na medida em que legitimou prática contrária ao princípio da boa-fé, princípio essencial na esfera das relações internacionais. Como bem obtempera Piovesan (2012, p. 118),

[...] o entendimento firmado a partir do julgamento do Recurso Extraordinário n. 80.004 enseja, de fato, um aspecto crítico, que é a sua indiferença diante das consequências do descumprimento do tratado no plano internacional, na medida em que autoriza o Estado-parte a violar dispositivos da ordem internacional – os quais se comprometeu a cumprir de boa-fé.

perante a ordem internacional, tal compromisso é assumido pelo Estado como um todo, e não apenas como governo ou órgão executivo. A designação de quem exerce esse poder de manifestar concordância aos tratados internacionais é apenas uma circunstância prevista na Constituição, que outorga a determinado órgão competência para celebrar tratados. Por esse motivo, é descabido o fundamento exposto em despacho do Minsitro Celso de Mello no RE 80.004, advogando que permitir que uma norma internacional se sobreponha a uma norma de direito interno seria inviabilizar a atividade político-jurídica do Congresso Nacional.

De acordo com as normas do direito internacional público, somente por meio da denúncia, quando esta é cabível, o Estado pode se escusar de cumprir um pacto ratificado. Eis o que diz a respeito a Convenção de Viena de 1969:

Artigo 43 - Obrigações Impostas pelo Direito Internacional, Independentemente de um Tratado

A nulidade de um tratado, sua extinção ou denúncia, a retirada de uma das partes ou a suspensão da execução de um tratado em conseqüência da aplicação da presente Convenção ou das disposições do tratado não prejudicarão, de nenhum modo, o dever de um Estado de cumprir qualquer obrigação enunciada no tratado à qual estaria ele sujeito em virtude do Direito Internacional, independentemente do tratado.

Uma reserva expressamente autorizada pelo tratado será eficaz independentemente de aceitação posterior pelos demais Estados contratantes, salvo disposição em contrário. Artigo 20 - Aceitação de Reservas e Objeções às Reservas

1. Uma reserva expressamente autorizada por um tratado não requer qualquer aceitação posterior pelos outros Estados contratantes, a não ser que o tratado assim disponha.

Um tratado que não contém disposição relativa à sua extinção nem prevê denúncia ou retirada não é suscetível de denúncia ou retirada, a não ser que: a) se estabeleça terem as partes tencionado admitir a possibilidade da denúncia ou da retirada; ou b) um direito de denúncia ou retirada possa ser deduzido da natureza do tratado.

Artigo 56 - Denúncia, ou Retirada, de um Tratado que não Contém Disposições sobre Extinção, Denúncia ou Retirada

1. Um tratado que não contém disposição relativa à sua extinção, e que não prevê denúncia ou retirada, não é suscetível de denúncia ou retirada, a não ser que: a)se estabeleça terem as partes tencionado admitir a possibilidade da denúncia ou retirada; ou

b)um direito de denúncia ou retirada possa ser deduzido da natureza do tratado. Salvo disposição em contrário, uma reserva anteriormente formulada pode ser retirada a qualquer momento, sem necessidade de consentimento do Estado que a aceitou expressamente. (BRASIL, 2009b)

Em desacordo com o direito internacional público e mesmo após a promulgação da Constituição Federal em 1988, o STF manteve o entendimento firmado no RE 80.004, quando, em 1995, apreciou o HC 72.131/RJ, que debatia a possibilidade de prisão civil do depositário infiel, prisão proibida nos termos do Pacto de São José da Costa Rica. O referido habeas corpus foi assim ementado:

"Habeas corpus". Alienação fiduciária em garantia. Prisão civil do devedor como depositário infiel. - Sendo o devedor, na alienação fiduciária em garantia, depositário necessário por força de disposição legal que não desfigura essa caracterização, sua prisão civil, em caso de infidelidade, se enquadra na ressalva contida na parte final do artigo 5º, LXVII, da Constituição de 1988. - Nada interfere na questão do

depositário infiel em matéria de alienação fiduciária o disposto no § 7º do artigo 7º da Convenção de San José da Costa Rica. "Habeas corpus" indeferido, cassada a liminar concedida. (BRASIL, 1995, grifo nosso).

De um modo geral, o STF consagrou a paridade plena. Desse modo, segundo a jurisprudência consolidada do STF, os tratados internacionais incorporados ao ordenamento pátrio teriam o mesmo patamar jurídico da legislação ordinária, podendo, assim, serem modificados por leis posteriores. Nessa esteira, colhe-se o julgado abaixo:

No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em consequência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política. Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em consequência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa. No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificará quando a situação de antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico (“lex posterior derogat priori”) ou, quando cabível, do critério da especialidade. (BRASIL, 1977).

Na doutrina, a favor da tese encampada pelo STF, Rezek (2011, passim) defende a paridade normativa entre tratados internacionais e legislação interna.

Quanto aos tratados de direitos humanos, Trindade (1991, p. 631) e Piovesan (2012, p. 107 e ss.) sustentam a tese de que essas normas possuem o mesmo status das normas constitucionais. O principal fundamento dessa tese baseia-se na interpretação histórica da cláusula de abertura prevista no art. 5º, § 2º, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), que estabelece o seguinte:

Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

De acordo com Piovesan (2012, p. 108), a Constituição de 1967 possuía cláusula similar, mas que não incluía os tratados internacionais como fonte de normas constitucionais. A previsão de que os direitos e garantias estabelecidos na Constituição não excluem outros direitos previstos em tratados internacionais, constitui, para Piovesan (2012, p. 108-109), inequívoca evidência de que a intenção do constituinte era a de que essas normas internacionais de direitos humanos integrassem o denominado bloco de constitucionalidade.

No mesmo sentido, Muzzuoli (2015, p. 913-914) defende que

[...] se os direitos e garantias expressos no texto constitucional ‘não excluem’ outros provenientes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte, é porque, pela lógica, na medida em que tais instrumentos passam a assegurar outros direitos e garantias, a Constituição ‘os inclui’ no seu catálogo de direitos protegidos, ampliando

o seu ‘bloco de constitucionalidade’.

Piovesan (2012, p. 108-109) acrescenta, ainda, que a interpretação sistemática da Constituição Federal, tendo a dignidade da pessoa humana como princípio norteador de todas as normas constitucionais, também favorece a tese de integração do bloco de constitucionalidade pelas normas internacionais de direitos humanos incorporadas ao ordenamento brasileiro.

Outro argumento favorável à tese até aqui exposta é a de que os tratados de direitos humanos são essencialmente diferentes dos tratados comuns, pois têm como cerne interesses relacionados diretamente às pessoas, e não apenas interesses de governo. Assim, ao contrário dos tratados comuns, em que vigora o princípio da não-ingerência, no campo dos tratados de direitos humanos prevalece o international concern63, já que o objetivo desses tratados é, justamente, assegurar que todas as pessoas, em todos os países, usufruam plenamente dos direitos nele previstos. (MAZZUOLI, 2015, p. 912).

No mesmo sentido, colhe-se a Opinião Consultiva Nº. 2 da Corte Interamericana de Direitos Humanos (1982, p. 8, tradução nossa):

Ao aprovar estes tratados sobre direitos humanos, o Estados se submetem a uma ordem legal dentro da qual eles, em prol do bem comum, assumem várias obrigações, não em relação a outros Estados, mas em relação aos indivíduos que estão sob a sua jurisdição.64

O voto do Ministro Sepúlveda Pertence no julgamento do RHC 79.785-RJ trouxe à tona a quarta corrente de pensamento acerca da hierarquia das normas de direitos humanos. Na ocasião, o referido ministro diferenciou os tratados de direitos humanos dos tratados comuns (que não versam sobre direitos humanos), e sustentou, a partir da disposição do art. 5º, § 2º, da CF, que as normas de direitos humanos incorporadas por meio da ratificação de tratados internacionais teriam hierarquia infraconstitucional, mas supralegal, de modo que a legislação ordinária não poderia desrespeitar suas disposições. Bastante elucidativo da opinião manifestada pelo Ministro é o seguinte trecho colhido da fundamentação do seu voto:

Certo, com o alinhar-me ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, não assumo compromisso de logo [...] como entendimento, então majoritário – que, também em relação às convenções internacionais de proteção de direitos fundamentais – preserva a jurisprudência que a todos equipara hierarquicamente às leis.

[...] à primeira vista, parificar às leis ordinárias os tratados a que alude o art. 5º, § 2º, da Constituição, seria esvaziar de muito do seu sentido útil a inovação, que, malgrado os termos equívocos do seu enunciado, traduziu uma abertura significativa ao movimento de internacionalização dos direitos humanos.

63 _{Preocupação internacional.}

64 _{No original: In concluding these human rights treaties, the States can be deemed to submit themselves to a legal} order within which they, for the common good, assume various obligations, not in relation to other States, but towards all individuals within their jurisdiction.

Ainda sem certezas suficientemente amadurecidas, tendo assim [...] a aceitar a outorga de força supralegal às convenções de direitos humanos, de modo a dar aplicação direta às suas normas – até, se necessário, contra a lei ordinária – sempre que, sem ferir a Constituição, a complementem, especificando ou ampliando os direitos e garantias dela constantes. (BRASIL, 2000a).

Em 2004, com a promulgação da Emenda Constitucional (EC) 45, a discussão sobre a estatura normativa dos tratados sobre direitos humanos incorporados à legislação pátria ganhou novos contornos. A referida emenda acrescentou o § 3º ao art. 5º da Constituição Federal (BRASIL, 1988), cuja redação é a seguinte:

CF, art. 5º, § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

De acordo com o novel § 3º do art. 5º da Constituição, os tratados e convenções internacionais aprovados pelo Congresso, em conformidade com o processo legislativo próprio das Emendas Constitucionais, passam a ter força de emenda constitucional.

A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, internalizada por meio do Decreto 6.949/2009, foi o primeiro tratado internacional aprovado pelo rito legislativo previsto no art. 5º, § 3º, da CF.

Para Piovesan (2012, p. 127 e ss.), se a intenção do legislador era espancar as dúvidas surgidas a partir da norma inserta no § 2º do art. 5º, a redação do § 3º deveria ter sido expressa no sentido de outorgar aos tratados de direitos humanos o status de norma constitucional. De acordo com essa autora, portanto, a solução adotada pela EC 45/2004 não foi a mais condizente com os princípios inerentes ao direito internacional dos diretos humanos.

Piovesan (2012, p. 127-129) defende, ainda, que, apesar de não ter a melhor redação, o § 3º do art. 5º da CF vem ratificar o caráter diferenciado dos tratados de direitos humanos em relação aos demais tratados internacionais. Além disso, sustenta que a interpretação sistemática da Constituição à luz da nova norma não deixa dúvidas quanto ao patamar materialmente constitucional das normas de direitos humanos.

Em outras palavras, o § 3º criou a possibilidade de se imprimir aos tratados de direitos humanos a forma de norma constitucional, embora, materialmente, as normas constantes desses instrumentos internacionais já sejam essencialmente de natureza constitucional. Por esse motivo, a autora advoga que os tratados ratificados anteriormente à EC 45 devem ser compreendidos como normas materialmente constitucionais, independentemente de terem sido submetidas ao iter procedimental das emendas constitucionais, como previsto no § 3º. Com isso, passou a existir duas categorias de tratados sobre direitos humanos vigorando no Brasil: os materialmente constitucionais, aqueles não submetidos ao procedimento previsto

no §3º do art. 5º; e os material e formalmente constitucionais, que passaram pelo processo de aprovação próprio das emendas constitucionais. (PIOVESAN, 2012, p. 138-139).

A diferença prática entre essas categorias reside na possibilidade de denúncia, em relação aos tratados que não tenham sido incorporados formalmente como normas constitucionais. Isto é, para aqueles tratados recepcionados no ordenamento jurídico brasileiro com status formal de emenda constitucional, não existe a possibilidade de denúncia, na medida em que, tratando de direitos fundamentais, se incorporam à Constituição como cláusulas pétreas e não podem mais ser suprimidos. Por outro lado, quando os tratados não são submetidos ao rito do § 3º do art. 5º, são apenas materialmente constitucionais, podendo ser denunciados conforme as regras de direito internacional público. (PIOVESAN, 2012, p. 139-140).

Em que pesem as críticas dirigidas ao novo § 3º do art. 5º da CF, essa inovação normativa ocasionou uma revisão crítica da jurisprudência do STF. Afinal, diante do texto da norma inserida pela EC 45, já não seria possível negar a essencial diferença entre a natureza dos tratados de direitos humanos em relação aos demais tratados. Nesse contexto, a tese de equiparação com as leis ordinárias tornou-se insustentável.

O julgamento do RE 466.343 em 22 de novembro de 2006 é o marco da mudança paradigmática do entendimento do STF acerca da estatura normativa dos tratados de direitos humanos. Nesse julgamento, cujo objeto era a possibilidade de decretar a prisão civil do depositário infiel em contrato de alienação fiduciária em face do art. 7º, § 7º, da Convenção Americana de Direitos Humanos, o Supremo deixou claro que os tratados que versam sobre direitos humanos constituem normas materialmente diferenciadas daquelas provenientes de tratados comuns. Mais que isso, prevaleceu a tese da supralegalidade dos tratados de direitos humanos, o que lhes outorga eficácia paralisante em relação à legislação ordinária.

Quatro ministros vencidos no julgamento (Celso de Mello, Cesar Peluso, Ellen Grace e Eros Grau) foram além e reconheceram a natureza constitucional das normas de direitos humanos, independentemente da submissão ao rito previsto no § 3º do art. 5º, já que a norma em exame, o Pacto de São José da Costa Rica, havia sido ratificada em 1992, anteriormente à EC 45, portanto. De modo bem sucinto, o RE 466.343 foi ementado assim:

PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE nº 349.703 e dos HCs nº 87.585 e nº 92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. (BRASIL, 2008).

pelo STF em relação ao tema da estatura normativa dos tratados de direitos humanos. Por outro lado, os fundamentos expostos no Voto do Ministro Gilmar Mendes são bastante elucidativos a esse respeito, como se colhe no seguinte trecho:

[...] parece que a discussão em torno do status constitucional dos tratados de direitos humanos foi, de certa forma, esvaziada pela promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004, a Reforma do Judiciário (oriunda do Projeto de Emenda Constitucional nº 29/2000), a qual trouxe como um de seus estandartes a incorporação do § 3º ao art. 5º, com a seguinte disciplina: "Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. "

Em termos práticos, trata-se de uma declaração eloqüente de que os tratados já ratificados pelo Brasil, anteriormente à mudança constitucional, e não submetidos ao processo legislativo especial de aprovação no Congresso Nacional, não podem ser comparados às normas constitucionais.

Não se pode negar, por outro lado, que a reforma também acabou por ressaltar o caráter especial dos tratados de direitos humanos em relação aos demais tratados de reciprocidade entre os Estados pactuantes, conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamento jurídico.

Em outros termos, solucionando a questão para o futuro -em que os tratados de direitos humanos, para ingressarem no ordenamento jurídico na qualidade de emendas constitucionais, terão que ser aprovados em quorum especial nas duas Casas do Congresso Nacional -, a mudança constitucional ao menos acena para a insuficiência da tese da legalidade ordinária dos tratados e convenções internacionais já ratificados pelo Brasil, a qual tem sido preconizada pela jurisprudência do Supremo Tribunal