ATAD’a Ön Karar İçin Müracaat Zorunluluğu

Bir üye devletin herhangi bir derecedeki yargı mercii; ulusal hukukun mu, Birlik hukukunun mu uygulanacağı sorunu ortaya çıkarsa, yargı mercii hükmünü verebilmek için bu ön sorun hakkında bir kararın, gerekli olduğu kanısına vardığı takdirde, bu kararı Adalet Divanı’ndan talep edebilecektir. Böyle bir sorun, iç hukuk bakımından kararları aleyhine kanun yollarına baş vurulması imkanı bulunmayan bir ulusal yargı mercii önünde görülmekte olan bir davada ortaya çıkarsa, bu yargı mercii Adalet Divanı’na başvurmakla yükümlüdür.

AT Antlaşmasının 234/3. maddesinde düzenlendiği üzere, ulusal hukuka göre kararlarına karşı kanun yoluna başvurulması mümkün olmayan mahkeme veya yargı merciinin kararını verebilmesi için ön karara konu olan sorunun mutlaka açıklığa kavuşturulması gerekiyor ise söz konusu mahkeme ve ulusal yargı mercii açısından, ön karar usulü başvurusunda bulunma konusunda sadece yetkili değil, aynı zamanda zorunlu olarak başvurmaya yükümlüdür. Bu durumda, ön karar usulü çerçevesinde ATAD’a yapılan başvurunun ihtiyariliği değil, zorunluluğu söz konusudur200.

Burada tartışmalara yol açan husus; bu zorunluluğun sadece kararları hiçbir şekilde temyize konu olmayan mahkeme veya yargı mercileri bakımından mı geçerli olduğu, yoksa bu zorunluluğun aynı zamanda sadece görülmekte olan davadaki bazı özel koşullar sebebi ile temyize konu olmayan, ancak normal şartlarda kararları temyiz edilebilen mahkeme ya da yargı mercilerini de kapsayacak şekilde

199 _{Hacer Soykan Adaoğlu, a.g.e.. 154.}

200 _{Neville Brown-Tom Kennedy, The Court of Justice of The European Communities,}

geniş anlaşılması mı gerektiğidir. Kararlarına karşı kanun yoluna başvurulması mümkün olmayan yüksek mahkemelerin veya yargı mercilerinin ön karar usulüne başvuru konusunda sahip oldukları zorunlulukla ilgili iki görüş mevcuttur. Birinci görüşe göre, ulusal mahkeme ve yargı mercilerinin ulusal hukuk sistemindeki yerini esas almakta olup, ulusal hukuk sistemi içinde kararlarına karşı kanun yoluna başvuru imkanının mevcut olmadığı yüksek mahkemelerin, başvuru mecburiyetini kabul etmektedir. İkinci görüşe göre ise, ulusal mahkeme veya yargı merciinin ulusal hukuk sistemindeki yerinden ziyade mahkeme veya yargı merciinin önüne gelen olayda nihai ve kesin karar verip vermediği hususunu vurgulamaktadır201.

O halde, genel bir çerçeve belirlemek gerekirse, uygulama açısından şu ihtimaller akla gelebilir; ön sorunun içeriğini teşkil edebilen bir Birlik hukuku sorunu ulusal yargı düzeninde, bir ilk derece mahkemesinin veya istinaf mahkemesinin önüne geldiğinde, bu mahkeme konuyu ön karar talebiyle ATAD'a sunabilir. Ama ön sorun, ulusal yüksek mahkemelerden (örneğin temyiz mahkemelerinden) birinin önünde ortaya çıkarsa, yüksek mahkeme konuyu ATAD'a havale etmek zorundadır. Ön karar talebiyle ATAD'a başvurma yetkisi, sadece ulusal yargı organlarına tanınmıştır. Ancak, ön karar başvurusunda bulunmak için haiz olunması gereken "yargı organı" niteliği, salt ilgili devletin ulusal hukukuna bakılmakla tayin edilecek bir husus değildir. Ulusal hukuk burada tayin edici bir faktör de değildir. Bir makamın bu niteliği taşıyıp taşımadığı hususunda ve özellikle bu bakımdan hangi kıstasları kullanmak gerektiği konusunda son sözü söyleme yetkisini ATAD, kendisinde görmektedir202.

Divan’ın yetkisinin mecburi olması, yetkinin bir davanın taraflarının iradesinden değil de, Birlik Antlaşmalarından veya diğer Birlik mevzuatından kaynaklanması demektir. Burada Adalet Divanı'nın diğer uluslararası mahkemelerden önemli bir farkı ortaya çıkmaktadır. Uluslararası mahkemelerin yetkisi ihtiyari iken, Divan’ın yetkisi kural olarak zorunludur. Bunun sebebi ise

201_{Ayşe Füsun Arsava, Roma Antlaşmasında…., s.73, Pınar Dörter, a.g.e., s. 51-52.} 202 _{Tuğrul Arat, Avrupa Toplulukları…, s. 102-103.}

Divan’ın, AB üyesi devletler açısından uluslar üstü bir mahkeme olmasıdır. Birlik hukukunun uygulanması veya yorumlanması konusunda tek yetkili merci Adalet Divanı’dır. Divan dışında herhangi bir hakem heyeti ile uyuşmazlıklara çözüm aranamaz203.

Ön sorun hakkında ATAD'a başvurmanın zorunlu kılındığı hallerde, bu başvuruda bulunmak her mahkemeye, mensup olduğu devlet itibarıyla, kurucu antlaşmanın yüklediği bir yükümlülüktür. Bu yükümlülüğü yerine getirmeyen yargı merciinin mensup olduğu devlet, söz konusu antlaşmayı ihlal etmiş sayılır204.

İlk derece mahkemelerine, iki hususta takdir hakkı tanınmıştır. İlki, ön karar usulü kapsamında başvuru yapılmasının gerekip gerekmediği konusunda tanınan takdir yetkisidir. İkincisi ise, sorulan sorunun, davanın sonuçlandırılması için gerekli olup olmadığı konusunda karar vermesi çerçevesinde tanınan takdir hakkıdır205.

Kural olarak Divan’ın yetkisinin zorunlu olmasına karşın, bunun yanında isteğe bağlı olarak yetkili olduğu durumlar da vardır. Böyle durumlarda Divan, ancak tarafların isteği doğrultusunda davaya bakmaya yetkili olabilmektedir. Divan’ın isteğe bağlı yetkisi iki durumda ortaya çıkabilir:

1.durum, ATAD’ın Tahkim Sözleşmesi uyarınca yetkili kılınması; Üye devletler arasında Kurucu Antlaşmaların konusuna ilişkin çıkacak ihtilaflarda Divan’ın bu davaya bakabilmesi için davanın kendisine bir "tahkimname" ile sunulması gerekir. Burada ihtilafın niteliği önem arz etmektedir. Zira AT

203 _{Enver Bozkurt-Mehmet Özcan-Arif Köktaş , a.g.e., s. 118.} 204 _{Tuğrul Arat, Avrupa Toplulukları….., s. 104.}

205 _{Ayşe Füsun Arsava, Roma Antlaşmasında…. , s . 64-65., Deniz Kızılsümer, “Avrupa}

Toplulukları Adalet Divanı ve İlk Derece Mahkemesi” (Dokuz Eylül Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kamu Yönetimi Ana Bilim Dalı, Basılmamış Yüksek Lisans Tezi) İzmir 1996, s. 71

Antlaşması’nın 239. maddesi206, tarafların ancak Antlaşmanın konusuna ilişkin ihtilafları anlaşarak Divan önüne getirme alternatifini sunmuştur. Bunun haricinde Kurucu Antlaşmaların uygulanması ve yorumlanmasına ilişkin çıkacak muhtemel ihtilaflarda Divan’ın yetkisi ihtiyari değil, "münhasır" bir yetkidir.

2.durum ise, ATAD’ın Tahkim Şartı uyarınca yetkili kılınması; AT Antlaşması’nın 238. maddesi uyarınca Divan, Birlik tarafından veya Birlik, adına akdedilmiş bulunan herhangi bir kamu hukuku veya özel hukuk sözleşmesinde yer alan bir "Tahkim Şartı" gereğince, bu akitten doğan ihtilafları karara bağlamaya yetkilidir. Ancak burada Divan’ın yetkisinin sözleşme de açık olarak ifade edilmesi gerekir207.

2.8.ATAD Kararlarının Birlik Vatandaşlarına Doğrudan