Arabulucunun görevi, taraflar ile yapılan özel hukuk sözleşmesi niteliğinde olan arabuluculuk sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Arabulucular serbest meslek faaliyeti icra etmektedir.220 Nitekim, kanunda arabulucuya verilecek ücret ve arabulucunun yapacağı masraflar yönünden düzenleme yapılmıştır.221
(HUAK m. 7)
7036 sayılı Kanunda da arabulucunun ücretinin ne şekilde belirleneceği düzenlenmiştir. Buna göre, ‘‘Tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaları halinde, arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin222 eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin İkinci Kısmına göre aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanır. Bu durumda ücret, Tarifenin Birinci Kısmında belirlenen iki saatlik ücret
220 Özbek, Mustafa Serdar, Arabuluculuk Ücret Tarifesinin Tahlili, MÜHF-HAD, Prof. Dr. Ali Rıza Okur'a Armağan, 2014/1, s. 1122
221 “Arabulucu, arabuluculuk sürecine ilişkin olarak belirli kişiler için aracılık yapma veya belirli kişileri tavsiye etmenin karşılığı olarak ücret alamaz. Bu yasağa aykırı işlemler batıldır.” (Arabuluculuk Etik Kuralları m. 7)
tutarından az olamaz.’’ (m. 3/13) Diğer yandan, “Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaşma sağlayamamaları durumunda arabuluculuk görüşmelerinin ilk iki saatlik bölümünün Hazineden, iki saati aşan kısmının ise aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanacağı, Hazineden karşılanan ve taraflarca ödenen arabuluculuk ücretinin ise yargılama giderlerinden sayılacağı” düzenlenmiştir.223
(m. 3/14) Dolayısıyla, Kanundaki düzenlemeden Hazine tarafından ve taraflarca ödenen arabuluculuk ücretinin yargılama gideri olduğu ve yargılama sonucunda yargılamayı kaybeden taraf üzerine bırakılacaktır.. Böylelikle düzenleme ile tarafların arabuluculuk aşamasında anlaşmaya varmaları teşvik edilmiştir.224Diğer taraftan, tarafların arabuluculuk aşamasında temsili halinde avukatlık ücreti tam olarak ödenecektir ve taraflar anlaştıkları takdirde işçi, hem avukatının ücretini hem de arabulucunun ücretini ödemek zorunda kalacaktır. Bu durum ise ekonomik olarak zayıf konumdaki işçi için anlaşmazlığın arabuluculuk yöntemiyle daha ucuz şekilde çözümlenmemesi sonucunu doğuracaktır.225
“Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı hâlinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurulduğunda, anlaşmanın gerçekleşebilmesi için işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olması aranır.”(m. 3/15)
Diğer yandan, ‘‘Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda
223 İzmir BAM 3. H.D. 12/04/2019 tarih 2019/337 E. 2019/616 K. “Yasada belirtilen son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren iki haftalık sürenin geçirildiği anlaşılmakla, davanın süre yönünden reddi gerekmiş, ayrıca 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesi, 7036 sayılı Kanun'un 3. madde 14-16. fıkralarda; tarafların anlaşamamaları halinde iki saatlik ücret tutarının Adalet Bakanlığı bütçesinden ödeneceği, Adalet Bakanlığı Bütçesinden ödenen arabuluculuk ücretinin yargılama giderlerinden sayılacağı, yine bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderlerin anlaşmaya varılamaması halinde ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanacağı düzenlendiği halde, ilk derece mahkemesince Devlet bütçesinden karşılanan zorunlu arabuluculuk ücreti ile ilgili bir karar verilmemesi hatalı olup bu husus kamu düzenine ilişkin olduğundan re'sen nazara alınması gerektiğinden kararın bu yönden de düzeltilmesi gerekmekle, tüm bu sebeplerle aşağıdaki hüküm kurulmuştur.”(UYAP Portal Hakim Ekranı, erişim tarihi: 05/07/2019)
224 Odaman/Karaçöp, s. 63,
225 Yenisey, s.189 ; “Ayrıca bu uygulamaya benzer nitelikte İngiltere de, Dunnett v Railtrack Plc. arasında cereyan eden davada, İngiliz İstinaf Mahkemesi, ilk derece mahkemesinde sürecin daha önceki aşamasında, arabuluculuğa başvurulması teklif edildiği halde, Railtrack Şirketinin arabuluculuğa başvurmayı reddetmesi nedeniyle, davada başarılı olmasına rağmen, Susan Dunnett aleyhine mahkeme masraflarına hükmedilmesinin uygun olmadığına karar vermiştir. İstinaf Mahkemesi, özellikle mahkeme tavsiye ettiği takdirde, alternatif uyuşmazlık çözümlerini göz önünde bulundurmanın tarafların ve avukatlarının ödevlerinden biri olduğunu ifade etmiştir. Bu dava, İngiltere’de hâkimlerin gerçekten arabuluculuğun başarısız olmasından (teklif edildiği halde, makul olmayan bir sebeple arabuluculuğa gitmeyi reddettiği için) dolayı, başarılı olan tarafı yargılama masraflarından sorumlu tuttuğu ilk davadır.” (Özmumcu, Karşılaştırmalı Hukuk, s. 816)
toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekalet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerinde bırakılır.” (m. 3/12) Madde gerekçesinde bu husus “arabuluculuk sürecine geçerli bir mazeret göstermeksizin katılmayan işverenin, davada haklı çıksa bile, yargılama giderlerinin tamamını ödemek zorunda kalacağı” örneği verilmek suretiyle açıklanmaktadır. Doktrinde, bu düzenlemenin sırf Kanunun zorunluluk olarak öngörmesi sebebiyle göstermelik arabuluculuk faaliyetlerinin yapılmasını önlemek amacıyla düzenlendiği belirtilmektedir.226
Günümüzde işçilerin belirlenen haftalık mesai sürelerinden fazla çalışması ve kendilerine avukat sağlayacak ekonomik durumdan yoksun olmaları sebebiyle kendilerini temsil ettirememelerinden kaynaklı olarak kendi davalarını bile takip edememeleri söz konusu olmaktadır. Kanaatimizce, Kanunda geçerli mazeret göstermeksizin görüşmeye gelmeyen taraf bakımından ağır sonuçlar öngörüldüğünden geçerli mazeret kavramından ne anlaşılması gerektiği, hangi durumlarda geçerli mazeretin kabul edileceği, mazeretin geçerli olarak kabul edilmemesi halinde hangi yere ne şekilde başvuru yapılabileceği ayrıntılı şekilde belirtilmesi gerekmektedir.
Taraflardan ekonomik olarak dezavantajlı olan işçi yönünden bir diğer önemli düzenlemeye göre, “6325 sayılı Kanunun 13 üncü maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir. (3) Arabuluculuk ücretini karşılamak için adli yardıma ihtiyaç duyan taraf, arabuluculuk bürosunun bulunduğu yerdeki sulh hukuk mahkemesinin kararıyla adli yardımdan yararlanabilir. Bu konuda 12/01/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 334 ila 340’ıncı maddeleri kıyasen uygulanır.” (m. 21) HMK m. 334 uyarınca “adli yardım talebi, kendisi ve ailesinin geçimini önemli ölçüde zor duruma düşürmeksizin, gereken yargılama veya takip giderlerini kısmen veya tamamen ödeme gücünden yoksun olan kimselere verilecektir.” Adli yardım talebi yönünden sulh hukuk mahkemesi hakimi karar verecektir. Arabuluculuk ücretiyle giderler bağlamında adli yardım hükümlerine başvurulabilmesi arabuluculuk kurumuna herkesin başvurabilmesini amaçlamaktadır.227
Arabulucunun toplantıya tarafların daveti hususunda, iletilen bilginin özellikle
226 Oğuz s. 82
şirketler ve kamu kurumlarında arabuluculuk görüşmelerine katılacak kişilere ulaşıp ulaşmadığı uygulama sorunlarına sebebiyet verebilecektir. Taraflardan birinin veya her ikisinin görüşmeye gelmemesi nedeniyle son tutanağın düzenlenmesi üzerine açılan davada, arabulucu tarafından yapılan bildirimin kendisine ulaşmadığı savunulabilecektir. Bu durumda, yargılama giderleri ile vekalet ücreti bakımından karar verebilmek için mahkemece, arabulucu tarafından ilk toplantı davetine ilişkin belgeler incelenecektir. Davetin tarafa ulaşmadığı ortaya çıktığında, ilgili yargılama sonunda haklı çıktığı oranda yargılama gideri ile vekalet ücreti hakkına sahip olacaktır. Arabulucunun ilk toplantı bilgilendirmesini yapmamış olduğu yargılama sırasında ortaya çıktığında, bilgilendirme yapılmayan tarafın, dava şartının tamamlanmadığı, arabuluculuk süreçlerinin doğru ve usulüne uygun olarak işletilmediği, şayet ilk toplantı tarihi ve yeri usulüne uygun olarak bildirilmiş olsaydı arabuluculuk aşamasının anlaşma ile sona erebileceği iddialarını ileri sürerek, bu nedenle geriye dönülerek arabuluculuk aşamasının işletilmesi gerektiği şeklinde itirazı olabilecektir. Ancak kanaatimize göre, bu aşamada dava şartı noksanlığı sebebiyle usulden ret kararı verilmesi imkansızdır. İlk toplantı davetindeki bildirim eksiklikleri sadece vekalet ücreti ve yargılama gideri açısından ön sorun olarak değerlendirilecektir.228
Diğer yandan işbu düzenlemenin uygulamada kötüye kullanılması mümkündür.
“Arabuluculuk sürecinin sehven kayıt, mükerrer kayıt veya arabuluculuğa elverişli olmama nedeniyle sona erdirilmesi hallerinde arabulucuya ücreti ödenmez.” (HUAKY m 26/3, benzer düzenleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Dürüstlük kuralına aykırılık sebebiyle yargılama giderlerinden sorumluluk” başlıklı m. 327)