1. Giriş
1.2. Araştırmanın Amacı
No inciso II do artigo 166 do Código Civil, o legislador estabeleceu a nulidade dos negócios cujo objeto seja impossível, ilícito, indeterminado ou indeterminável.
A impossibilidade de que aqui se trata é originária. O objeto do negócio deve ser impossível no momento de sua formação. Se a impossibilidade se verifica após seu aperfeiçoamento, não será hipótese de invalidade – pois não será originária −, mas permitirá a resolução.
Marcos Bernardes de Mello registra a respeito que o negócio deve ser havido como válido se o objeto era impossível no momento do nascimento do negócio, mas vem a se tornar possível no momento do adimplemento da prestação:
“Não importa, portanto, apenas, se o objeto é considerado impossível na ocasião da conclusão do ato. É preciso que o seja quando da prestação. Não se trata de convalescimento da nulidade, que existiria no momento da conclusão do ato jurídico e deixaria de existir depois. É que a impossibilidade física não pode ser considerada apenas punctualmente, em um determinado ponto no tempo, mas temporalmente, levando-se em conta o trato de tempo decorrido entre a data da conclusão do ato jurídico e a ocasião em que se deva dar o adimplemento da prestação, se não coincidentes. O ponto temporal que importa para caracterizar a impossibilidade física é o momento da prestação, naturalmente se essa
impossibilidade é originária. (=já existia quando da conclusão do negócio). Se por ocasião da conclusão do negócio jurídico não havia impossibilidade física, não há nulidade se esta veio a caracterizar-se antes da prestação.
Diferentemente, a impossibilidade jurídica é punctual. Importa se existe no momento da conclusão do ato. Se posteriormente a impossibilidade é removida, a nulidade não convalesce; o ato nulo não adquire validade pelo desaparecimento da causa invalidante. Há necessidade de que se repita o ato jurídico, para que se tenha um ato válido.”113
Pontes de Miranda observa a respeito que a impossibilidade jurídica “é ligada a cada momento que passa; não se estende no tempo”. E a inalienabilidade do bem “não se torna eficaz por desaparição da qualidade, em virtude de lei nova, porque tal lei seria retroativa e, provavelmente, ofenderia o artigo 5º, XXXVI, da Constituição de 1988”.114
No que se refere à ilicitude, verifica-se que o negócio será nulo se seu objeto contrariar os fins que o ordenamento jurídico considera compatíveis com os interesses sociais que regulamenta.
A ilicitude do objeto, os negócios cujo motivo comum às partes é ilícito e a fraude à lei foram contemplados no artigo 166 do Código Civil como fundamentos para a nulidade do negócio jurídico, em seus incisos, I, III e VI. Todas essas hipóteses representam, em síntese, violação de norma imperativa, da ordem pública e dos bons costumes.
Não são lícitos os atos cujo escopo seja contrário à lei, à moral ou aos bons costumes.
A impossibilidade do objeto é não poder se realizar em absoluto, pois se for relativa, não há que se falar em impossibilidade. E para que seja relativa, basta que ao menos uma pessoa seja capaz de realizar a prestação.
113 Marcos Bernardes de Mello, Teoria do fato jurídico: plano da validade, cit., p. 118.
114 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, Campinas: Bookseller, 2001, v. 4, p. 216-217.
Neste sentido a disposição do artigo 106 do Código Civil, segundo a qual a impossibilidade não invalida o negócio jurídico se for relativa, ou se cessar antes de realizada a condição a que ele estiver subordinada.
De acordo com Massimo Bianca:
“A ordem pública indica princípios basilares do ordenamento social. Grande parte destes princípios está expressa na Constituição. Particularmente, são de ordem pública os direitos fundamentais da pessoa. Entre as nulidades, portanto, estão os casos de contratos lesivos a direitos da personalidade no que se refere àquilo que ultrapassa os limites de disponibilidade destes direitos.”115
E exemplifica entre os casos de contrariedade à ordem pública: assunção de obrigação de ceder posto de trabalho, de votar em certo candidato, de renúncia a alimentos futuros e de celebrar contrato lesivo a interesse de terceiro juridicamente protegido.116
Releva notar, nesta passagem, que o interesse do terceiro é protegido pela nulidade do negócio que o prejudica, do mesmo modo que será possível sustentar, oportunamente, em capítulo próprio, que o negócio ao qual se imputa nulidade poderá ter seus efeitos preservados pelo mesmo motivo: proteger interesses de terceiros de boa-fé.
Massimo Bianca afirma que os bons costumes exprimem cânones fundamentais de honestidade pública e privada segundo a consciência social e muitas vezes representa a abstenção de comportamentos que contrariem o senso comum de honestidade.117
Luis Díez-Picazo, E. Roca Trias e A. M. Morales118 indicam regra pela qual a impossibilidade originária da prestação não implica nulidade. Esclarecem que a alteração repercute na legislação da maior parte dos Estados europeus, mas lhe tecem elogios, observando que pode haver modos melhores de resolver tais conflitos; arrematam o
115 No original: “L’ordine pubblico indica i principi basilari del nostro ordinemanto sociale. Larga parte di
tali principi trova espressione nella Carta costituzionale. In particolare, rientra nell´ordine pubblico il rispetto dei diritti fondamentali della persona. Nella nullità ricadono pertanto i contratti lesivi dei diritti della personalità delle parti medesine quando siano superati i limiti di disponibilitá di tali diritti.”
(Massimo Cesare Bianca, Diritto civile: il contratto, cit., v. 3, p. 619-620 − Nossa tradução). 116 Massimo Cesare Bianca, Diritto civile: il contratto, cit., v. 3, p. 620.
117 Ibidem, p. 621-622.
118 Luis Díez-Picazo; E. Roca Trias; A. M. Morales, Los princípios del derecho europeo de contratos, Madrid: Civitas, 2002, p. 220-223.
tratamento do tema, esclarecendo que o contrato de prestação impossível poderá ser anulado por erro.
Desde logo, no que diz respeito ao tema das invalidades em exame, cumpre destacar a possibilidade de tal dispositivo encontrar negócios que eram nulos à luz de legislação revogada. Na hipótese, parece sustentável que o negócio até então nulo, passe a ter sua validade ou seus efeitos admitidos, desde que conjugados os demais elementos que se pretende enfrentar adiante: boa-fé, confiança, aparência e interesse público e privado predominante na manutenção, e não na invalidação do negócio.
Com efeito, se o objetivo do legislador era vedar um efeito jurídico nocivo à sociedade e se uma lei sobrevém admitindo que o mencionado efeito não é mais nocivo – ao contrário, por alguma razão, tornou-se necessário e útil −, por qual razão se aplicaria a sanção da invalidação?
É certo que o negócio pode ser admitido como válido e seus efeitos serem prestigiados após a edição da nova lei, sem prejuízo de desfazimento dos efeitos que se produziram antes de sua vigência. Vale dizer, transportar-se a questão do plano da invalidade para o mero plano da ineficácia, sempre e preponderantemente em nome da proteção do interesse social e do atendimento ao interesse público.