Foram expostos os dados referentes às primeiras experiências do contrato de trabalho intermitente regulamentado no Brasil. A partir dessas informações, foi possível traçar os rascunhos dos perfis do trabalhador intermitente e de seu empregador, conhecer as tendências dos setores que possuem maior instabilidade e irregularidade horária, de demanda e de produção.
Entretanto, há uma série de divergências acerca da aplicação da Reforma Trabalhista de 2017 pelo Judiciário. São esses conflitos de entendimento que
obscurecem a visão sobre o futuro da Consolidação das Leis do Trabalho no País. Essas discussões tem levados a novos questionamento e, consequentemente, a novas perspectivas, que dizem respeito à prática processual e à aplicação da norma material.
Foi criada comissão de ministros para estudar e delimitar o assunto a fim de sugerir novos rumos para aplicação da Lei n° 13.467/2017. Conforme notícia
veiculada pelo Tribunal Superior do Trabalho72, foi entregue parecer com as
conclusões e direcionamentos necessários.
O texto do documento aduz que “a Comissão pautou-se pela metodologia de elucidar apenas o marco temporal inicial para a aplicação da alteração ou inovação preconizada pela Lei 13.467/2017, nada dispondo sobre a interpretação do conteúdo
da norma de direito”73.
A recomendação foi dada no sentido de não prejudicar o direito processual adquirido, a fim de evitar uma série de controvérsias judicial, de manter o respeito à coisa julgada e, consequentemente, garantir de alguma forma a segurança jurídica em relação aos temas da Reforma.
A problemática que se forma, no entanto, diz respeito ao tocante ao direito material. Os ministros acreditam que o caminho é a construção jurisprudencial, levando em conta os julgamentos dos casos concretos. Esse modelo é bastante similar à “common law” estadunidense, mas incompatível com o sistema brasileiro. É necessária uma base legal mínima para construir uma jurisprudência sólida e, no que tange o contrato intermitente, a regulamentação é praticamente inexistente.
Paradoxalmente, o parecer sugere maior segurança jurídica através de Instrução Normativa, mas incentiva o ativismo judiciário dentro da Justiça do Trabalho de forma visível. A longo prazo, as consequências podem ser drásticas e expressivas. A mais recente alteração em relação à Reforma Trabalhista Brasileira é a
Portaria n° 349 do Ministério do Trabalho74, de 23 de maio de 2018, que estabelece
72 TST. Comissão de ministros entrega parecer sobre a Reforma Trabalhista à Presidência do
TST. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/noticia-destaque/-
/asset_publisher/NGo1/content/id/24581032>. Acesso em: 16 de maio de 2018.
73 TST. Ofício do TST, Gabinete do Ministro Aloysio Corrêa da Veiga. Disponível em:
<http://www.tst.jus.br/documents/10157/2374827/Parecer+Comiss%C3%A3o.pdf/adfce987-afaf-c083- 89ea-459f08f25209>. Acesso em: 16 de maio de 2018.
74BRASIL. Ministério do Trabalho. Portaria n° 349. Disponível em:
<http://www.imprensanacional.gov.br/web/guest/materia/-
/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/15752792/do1-2018-05-24-portaria-n-349-de-23-de-maio- de-2018-15752788>. Acesso em maio de 2018.
algumas regras de aplicação da Nova Lei Trabalhista. Dentre as orientações, há um série de determinações concernentes ao contrato de trabalho intermitente.
A necessidade de uma regulamentação mínima do trabalho autônomo e do trabalho intermitente é decorrente da queda da Medida Provisória 808/2017, uma vez que ambos os tópicos necessitavam de uma base regulatória para tornar possível sua correta aplicação.
Um dos pontos de grande relevância diz respeito à celebração do contrato na forma escrita com o devido registro na Carteira de Trabalho e Previdência Social, mesmo que haja previsão em acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva.
A importância de tal determinação se dá pelo fato de o texto da Lei n° 13.467 de 2017 não fazer menção alguma à necessidade do registro contratual na Carteira de Trabalho nos casos de trabalho intermitente. Sem dúvidas, gerou insegurança jurídica, apesar de tudo pender, juridicamente falando, para a assinatura da carteira. O dispositivo modificado, artigo 452-A da Consolidação das Leis do Trabalho, mostrou-se confuso e omisso em relação a esse item.
Como é possível perceber, a nova regra é similar àquela que estava contida na norma provisória da MPV/808. O interesse do Ministério do Trabalho parece ser a criação de um novo estado de segurança jurídica, devido às relações previamente estabelecidas.
No tocante às férias, há a possibilidade de serem usufruídas em até três períodos, desde que haja a existência de acordo anterior com o empregador. Há essa previsão na CLT, mas foi acréscimo na nova Lei ao artigo 134 do Capítulo IV, que trata exclusivamente sobre as férias anuais.
A Portaria é pontual ao dizer que, caso o trabalhador passe mais de um mês sem ser convocado pelo empregador, as parcelas que lhe são devidas, previstas no art. 452-A, § 6° da Consolidação das Leis do Trabalho, não podem ter o pagamento estipulado por igual período. Na realidade, tal disposição reforça a determinação do art. 459, em seu § 1°, que aduz que a realização do pagamento se dará até o quinto dia útil do mês posterior àquele trabalhado.
O § 3° do artigo 2º da Portaria do Ministério do Trabalho ainda dispõe o que segue:
§ 3º Dadas as características especiais do contrato de trabalho intermitente, não constitui descumprimento do inciso II do caput ou discriminação salarial pagar ao trabalhador intermitente remuneração horária ou diária superior à paga aos demais trabalhadores da empresa contratados a prazo
indeterminado.
Percebe-se que o parágrafo supracitado consiste em um dispositivo protetivo e que não retira a garantia do valor-hora equivalente ao dos demais empregados da mesma empresa. No entanto, estabelece a possibilidade de pagamento de valor de remuneração horária superior aos contratados da mesma função, porém em outra modalidade.
Isso se explica, na verdade, pelas peculiaridades do contrato de trabalho intermitente. Há uma valoriza da convocação e da disponibilidade do empregado para seu respectivo serviço. Não chega a ser um mecanismo semelhante ao subsídio de disponibilidade do modelo contratual italiano, uma vez que este é exigível, enquanto o valor superior pago no sistema brasileiro se trata de uma possibilidade contratual.
Outra questão de suma importância é a definição de período de inatividade. Como visto anteriormente, o legislador tinha a obrigação de procurar definir todos os conceitos novos da melhor forma o que, na realidade, não aconteceu. O artigo 452-C, que caiu juntamente com a MPV 808/2017, trazia tal definição, presente, agora, na nova portaria do Ministério do Trabalho, em seu artigo 4°, cujo texto é semelhante ao referido artigo que perdeu sua vigência.
A portaria continua tratando da possibilidade de prestação de serviços paralelos a diferentes empregadores durante o chamado período de inatividade, reforçando o sentido do contrato de trabalho intermitente, embora ainda estabeleça o caráter não remuneratório do período de inatividade. Nesse sentido, o direito brasileiro está na contramão dos diplomas trabalhistas português e italiano.
O artigo 5° da Portaria resgata o texto do artigo 452-F, cuja vigência também foi perdida com a queda da referida, que estabelecia que “as verbas rescisórias e o aviso prévio serão calculados com base na média dos valores recebidos pelo empregado no curso do contrato de trabalho intermitente”.
Outro acréscimo da Portaria, presente no seu artigo 7°, foi o relativo ao valor correspondente à remuneração, que deverá ser anotado na Carteira de Trabalho e Previdência Social e calculado a partir dos ganhos fixos e da medida das gorjetas dos últimos doze meses.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Consolidação das Leis do Trabalho, por seu caráter protetivo, representa instrumento do Estado para a manutenção saudável das relações trabalhistas. Seus críticos, entretanto, enxergam o cuidado e busca por equilíbrio de um vínculo cuja marca é sua natureza desigual e vertical como um empecilho para a fluidez do mercado de trabalho e o desenvolvimento econômico.
Viu-se, ao longo do trabalho, a exposição contratual de trabalho intermitente a partir de uma análise linguística e do próprio texto da lei, que adotou uma redação própria, abrindo espaço para submodalidades. Concluiu-se que, na verdade, a técnica legislativa empregada não foi a melhor, deixando lacunas e espaço para interpretações diversas.
Foi feito o histórico do tema no Brasil, levando em consideração algumas decisões relacionadas ao McDonald’s, rede de fast food famosa que foi uma das primeiras a fazer uso do sistema de jornada variável, entendendo, assim, o posicionamento do Ministério Público do Trabalho à época dos processos.
A seguir, aprofundou-se o estudo da lei. A partir da evolução legal do trabalho intermitente no Brasil dentro do curto período de 2 anos – cronologicamente: Projeto de Lei da Câmara n° 38, Lei n° 13.467/2017, Medida Provisória 808/2017 e, finalmente, a Portaria n° 349 do Ministério do Trabalho –, percebe-se que a postura do Estado inclinou-se, após total desmantelamento da nova modalidade, para o retorno à segurança jurídica.
Considerou-se, ainda, o posicionamento dos congressistas, a fim de procurar embasar o estudo do Projeto de Lei. Entretanto, os rasos argumentos deram a visão de que a discussão antes estabelecida possuía um cunho mais político do jurídico.
A insistência, por parte de alguns, na obsolescência do diploma de cunho laboral resultou na chamada Reforma Trabalhista, que inseriu uma série de dispositivos novos na CLT, além de trazer inovações supostamente inspiradas no direito estrangeiro. Foi feita rápida análise de Direito Comparado, concluindo que a modalidade nos diplomas estrangeiros apresentam uma proteção não presente no direito brasileiro.
Fez-se, também um estudo de Direito Intertemporal, considerando a irretroatividade da lei e a preservação dos contratos. Viu-se ainda a possibilidade de
aplicação do princípio da proteção, sob o aspecto da regra da norma mais favorável ao empregado. Por último, trabalhou-se com aspectos sociais e econômicos à luz dos estudos estatísticos, a fim de traçar uma perspectiva para o Brasil.
Em relação ao trabalho intermitente, a legislação rasa e desconexa confundiu os juristas e aplicadores do direito em geral, uma vez que nem as questões processuais nem as materiais restavam esclarecidas.
É fato que, apesar da pressão exercida pelo Estado através do Ministério do Trabalho e Emprego, a situação do contrato de intermitente no Brasil está longe da situação ideal. Embora este trabalho se posicione, majoritariamente, de modo a considerar a nova modalidade como precarizadora das condições laborais, acredita, também, que há como torná-la menos nociva através de uma regulamentação mais forte e mais protetiva, como os diplomas da Itália e de Portugal.
Conclui-se, ainda, que a flexibilização não é caminho seguro para o crescimento econômico efetivo pois, além de ferir os pilares do Estado de Bem-Estar Social, não integra a cultura trabalhista nacional construída ao longo desses anos. Há casos, entretanto, com os quais o trabalho intermitente é compatível. A inviabilidade está no excesso de abertura contratual e na prevalência do negociado sobre o legislado.
Sugere-se, assim, maior rigidez do legislador, seguindo o caminho da Portaria n° 349 do MTE, e uma revisão do artigo 611-A, a fim de retornar à segurança jurídica das relações trabalhistas. A regulamentação mais firme é necessária para evitar os abusos contratuais.
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