O princípio da autonomia privada está previsto no art. 5º, II, da CF/88 e significa que cada pessoa é livre para regular seus próprios interesses, sendo constituído por dois tipos de liberdades, a liberdade de contratar e a liberdade contratual. A liberdade de contratar está relacionada com a escolha do momento e da(s) pessoa(s) com quem o negócio será celebrado; já a liberdade contratual está relacionada com o conteúdo do negócio jurídico. 80 Ambas as facetas deste princípio sofrem limitações em razão da função social do contrato, que está prevista no art. 421, do Código Civil, mas as restrições impostas certamente recaem de forma mais intensa na liberdade contratual (conteúdo do negócio jurídico).
Neste ponto, importa destacar que o tabelião de notas deve orientar as partes interessadas e informá-las sobre determinadas restrições ou imposições legais em razão da grande cautela necessária na formação e validade dos negócios jurídicos. Se uma pessoa maior e capaz, por exemplo, decide exercer sua liberdade de contratar e escolhe o Poder Público para ser o comprador de seu imóvel, esta negociação não é livre, pois exige diversas regulamentações específicas como autorização legislativa, dispensa de licitação, verificação do valor do imóvel por comissão nomeada pelo órgão municipal responsável para tal
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SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 672.
80 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais.
finalidade, entre outras; e quem faz esse controle de admissibilidade e exigibilidade é o tabelião.
Em relação à liberdade contratual, a atuação do tabelião de notas é ainda mais necessária, pois este profissional é o maior responsável pelo conteúdo do instrumento público lavrado, ainda que seja apresentada minuta pelas partes envolvidas ou advogado. Dessa forma, deve estar sempre atento às mudanças e exigências legislativas e normativas, bem como aos outros princípios próprios do direito privado e do registro imobiliário. Portanto, não há como ser tabelião de notas sem conhecer e respeitar o princípio da autonomia privada, ainda que não recaia especificamente sobre o notário, mas sim sobre as partes interessadas na formalização do negócio jurídico.
Destaque-se que este princípio também é conhecido como princípio da autonomia da vontade, denominação esta que está em desuso de acordo com parte da doutrina jurídica atual. Sem pretender aprofundar nessa questão, acredita-se que a denominação mais fidedigna com
seu significado seja realmente “princípio da autonomia privada”.
De acordo com Francisco Amaral, esta diferenciação pode ser explicada com as palavras abaixo:
[...] a autonomia privada é o poder que os particulares têm de regular, pelo exercício de sua própria vontade, as relações que participam, estabelecendo- lhe o conteúdo e a respectiva disciplina jurídica. Sinônimo de autonomia da vontade para grande parte da doutrina contemporânea, com ela porém não se
confunde, existindo entre ambas sensível diferença. A expressão ‘autonomia da vontade’ tem uma conotação subjetiva, psicológica, enquanto a
autonomia privada marca o poder da vontade no direito de um modo objetivo, concreto e real. 81
O princípio da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda), que também é conhecido como princípio da força vinculante dos contratos, transmite a ideia de que o contrato faz lei entre as partes, ou seja, um contrato válido e eficaz deve ser cumprido pelas partes contratantes. O mandamento está fundamentado na necessidade de segurança dos negócios jurídicos e na intangibilidade e imutabilidade do contrato traduzida pela expressão
pacta sunt servanda, que significa que os pactos devem ser cumpridos.
A ideia de impossibilidade de alteração ou revisão do conteúdo dos contratos, porém, não vigora mais de forma absoluta como já se pensou um dia. Num mundo globalizado, capitalista, de livre concorrência e domínio de grandes grupos, o reflexo foi direto no direito
contratual, colocando algumas partes em evidente desvantagem em relação a outras em razão do frequente uso dos contratos de adesão - padronizados e pré-elaborados.
Este princípio, então, teve seu rigor atenuado com o passar do tempo, o que pode ser observado pela inclusão no Código Civil da cláusula rebus sic stantibus aos contratos de execução continuada e diferida (art. 478 a 480 do CC) que admite a intervenção estatal para resolver o contrato em razão da onerosidade excessiva ocasionada por acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. 82 Importa destacar, também, que outros dois princípios do direito privado que serão estudados a seguir são grandes fatores de limitação da força obrigatória dos contratos, quais sejam: princípio da boa fé e princípio da função social dos contratos.
Por conseguinte, assim como o legislador protege os contratantes em busca de um equilíbrio contratual, o tabelião de notas deve fazer o mesmo e se recusar a inserir cláusulas em escrituras públicas que coloquem um ou outro contratante em vantagem ou desvantagem excessiva em relação ao outro. 83
O princípio da probidade e boa-fé está previsto no art. 422, do Código Civil, que
prevê que “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em
sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”
Este princípio significa que as partes devem agir de forma correta tanto durante a elaboração quanto durante a execução do contrato. É importante ressaltar que a boa-fé pode ser dividida em boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva, sendo que a primeira possui uma concepção psicológica da boa-fé e a segunda uma concepção ética. A boa-fé subjetiva leva em consideração o conhecimento ou ignorância que determinada pessoa possui em relação aos direitos e deveres que assume e, ainda, protege aquele que acreditava agir conforme o direito, mesmo quando inconscientemente não o faz. Já a boa-fé objetiva, diz respeito a um padrão de conduta, de um tipo de comportamento que se pode esperar de um “homem médio”. Trata-se de um dever de agir conforme determinados padrões sociais estabelecidos e reconhecidos. 84
O princípio da boa-fé ora estudado se refere à boa-fé objetiva, que foi trazida como inovação pelo Código Civil de 2002 e agregou mudanças ao direito obrigacional. De acordo com Gonçalves, a boa-fé objetiva está incluída no direito positivo de grande parte dos países ocidentais deixando de ser um princípio geral de direito para ser a cláusula geral da boa-fé
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DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 25. ed. São Paulo: Saraiva. 2009. v. 3. p. 30.
83 FERREIRA, Paulo Roberto Gaiger; RODRIGUES, Felipe Leonardo. Ata notarial: doutrina, prática e meio
de prova. São Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 38.
84 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 11. ed. São
objetiva, fonte de direito e de obrigações. 85 A cláusula geral de boa-fé objetiva aparece no Código Civil atual em três dispositivos legais, quais sejam: arts. 422, 113 e 187.
Importa destacar, também, que a probidade mencionada no art. 422 pode ser interpretada como um dos aspectos objetivos da boa-fé e significa que as partes devem agir com honestidade e cumprir todos os deveres que lhes são atribuídos pelo contrato.
Dentro deste contexto, o tabelião de notas deve prever os deveres anexos que podem ser gerados pelo contrato e inseri-los como cláusulas contratuais com o intuito de reduzir ao máximo as possibilidades de controvérsias entre os contratantes e de manutenção da paz contratual. 86
O princípio da função social do contato aparece como limite à liberdade de contratar
no art. 421, do Código Civil: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.”
De acordo com Venosa, a influência do interesse social na vontade privada negocial não decorre apenas de um maior intervencionismo estatal nos interesses privados, mas da própria mudança de ótica sobre o conceito da propriedade. Sob a análise de um direito civil moderno denominado de direito civil-constitucional, a função social do contrato é um preceito de ordem pública e está fundamentada no art. 5º, XXII e XXIII e 170, III, como função social do contato lato sensu; no art. 1º, III, dentro do conceito de proteção da dignidade da pessoa humana; no art. 3º, I, na busca de uma sociedade mais justa e solidária e também no art. 5º,
caput, dentro do conceito da isonomia. 87
O princípio da supremacia da ordem pública é outro fator limitante da autonomia da vontade, pois impõe aos particulares, o respeito à moral, ordem pública e bons costumes. Além disso, este princípio determina que os tabeliães de notas não se neguem a prestar determinado serviço se a parte estiver dentro dos ditames da lei, o que é denominado de
“contrato coativo” por Venosa. 8889