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Preambularmente, pondera-se que este tópico não pretende formular um completo manual dos princípios aplicáveis à causa geral de multa civil, mas sim destacar, em caráter introdutório, alguns dentre o rol de princípios possivelmente incidentes na espécie em teorização, tendo em vista a proposta de examinar a matéria a partir de um olhar distinto e

Sobre o assunto, cf. item 2.3.

431 Apenas a título de curiosidade, sobre a questão da unicidade do direito punitivo, é interessante mencionar

precedente do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, em que tal teoria foi aplicada para reconhecer o benefício da continuidade delitiva (tipicamente de direito penal) no âmbito de uma punição administrativa, veja-se: “DIREITO ADMINISTRATIVO ECONÔMICO. INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA. APLICAÇÃO, POR EXTENSÃO OU ANALOGIA, DAS NORMAS DE DIREITO PENAL E DE PROCESSO PENAL. CONEXÃO E CONTINÊNCIA. REUNIÃO DE PROCESSOS. CONVENIÊNCIA (NÃO OBRIGATORIEDADE). PROCESSOS QUE TRAMITAM EM SEPARADO. JULGAMENTO TAMBÉM EM SEPARADO. POSSIBILIDADE. POSTERIOR UNIFICAÇÃO DE EVENTUAIS PENAS ADMINISTRATIVAS. SOLUÇÃO PLAUSÍVEL. [...] 2. A repressão administrativa de infrações à ordem econômica é um dos campos da polícia administrativa. Na polícia administrativa (heterotutela), a administração substitui, em caráter imediato, por questão de praticidade, a atividade repressiva que deveria ser, em princípio, judicial. Prevalece na doutrina, particularmente na Alemanha e na Itália, que não há distinção essencial entre ilícitos civis, penais e administrativos. A unidade do injusto decorre da constatação de que todo ilícito consubstancia o descumprimento de um dever jurídico. As infrações administrativas têm, portanto, a mesma natureza das infrações penais e, por isso, atraem a aplicação dos princípios do direito penal e, por consequência, do processo penal. 3. A conduta da impetrante deve, assim, ser examinada à luz dos princípios e institutos do direito penal, especialmente as normas relativas aos concursos material e formal de crimes, com atenção redobrada para a figura das infrações de ação múltipla (mediante aplicação do conceito de crime de ação múltipla) e a figura da infração continuada (aplicação da teoria do crime continuado). 4. Por consequência lógica, a situação requer aplicação, por analogia ou extensão, das normas de processo penal relativas à conexão. [...]” (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. AC 0040756- 27.2007.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA MOREIRA, QUINTA TURMA, eDJF1 p.39 de 17/02/2014).

432 Em complementação, pondera-se que a ideia da unidade do ius puniendi estatal é desenvolvida principalmente

no contexto das sanções punitivas inseridas no Direito Administrativo, contudo, a ideia, sob a liderança dos princípios constitucionais, soa plausível de expansão para abranger, outras searas; todavia, conforme mencionado, tal enfoque não será aprofundado neste trabalho. Apenas a título de ilustração, é interessante observar o seguinte prelúdio da temática, embora tratada com vistas ao Direito Administrativo: “É bastante aceita, hoje, na Europa, especialmente pelo Tribunal Constitucional espanhol, fundando-se, teoricamente, na jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, a tese de unidade da pretensão punitiva do Estado, ainda que, em suas bases, receba críticas doutrinárias apontando fragilidades, tais como a existência de órgãos ou estruturas sancionadoras supranacionais ou não administrativas. Do ponto de vista operativo, seria perceptível a precária elaboração de princípios de Direito Público Estatal punitivo, cujos contornos jurídicos seriam bastante diversificados, ao ponto de tornar discutível a propalada unidade.” (OSÓRIO, Fábio Medida. Op. cit, p. 118).

voltado às nuances punitivas próprias da sanção de multa civil. A postura introdutória, portanto, justifica-se haja vista o reconhecimento de que a matéria é pouco usual, ao que se tem, em verdade, uma temática ainda nascente e merecedora de vasta crítica e exploração.

Assim, aprofundando a interseção entre Direito Civil e Direito Penal, afirmou-se que, sob a regência constitucional, deve prevalecer, independente da formal setorização da sanção em um ramo jurídico, um piso mínimo de regulação do viés punitivo. Nessa toada, compilando as ideias até agora apresentadas, há de se colocar em destaque dois enfoques primordiais a um modelo de Direito Punitivo de planície, aplicável à causa geral de multa civil: a um, a cautela em preservar a causa da sanção punitiva com base na ideia de prevenção (proteção contra a ameaça de direito); a dois, o imperativo de assegurar os direitos fundamentais do acusado.

Sobre o primeiro enfoque, remete-se à leitura do item 4.1, oportunidade em que se defendeu a não adequação, perante à ordem constitucional, da imposição de sanção punitiva para castigar, isso em homenagem ao princípio máximo da dignidade. O castigo (malferimento à seara de interesses do ofensor) é uma consequência da sanção punitiva, cujo gatilho (causa) é promovido pela razão de prevenir/educar, impulsionada pelo comando constitucional de que, além da lesão, a ameaça a direito não será excluída da apreciação do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, CRFB/88).

Dessa forma, tem-se na inafastabilidade do Poder Judiciário o manancial do qual se extrai o princípio da prevenção, que deve reger a causa geral de multa civil, operando como parâmetro para identificar a hipótese de incidência, bem como a intensidade com a qual a multa civil deve ser aplicada433.

Além do princípio da prevenção, é necessário explorar o conteúdo do piso mínimo de direitos fundamentais que deve ser respeitado no trato da matéria punitiva, ao que se rememora a preocupação de Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, cuja importância merece nova transcrição:

Não se pode afirmar que o direito penal se individualize pela forma que o legislador quis dar à lei, porque, se assim fosse, seria mais fácil a ele burlar todas as garantias: poderia dar forma não penal a uma lei penal e, consequentemente, prescindir de ater-

433 Remete-se aqui ao exposto no item 4.1, oportunidade em que se explicou a forma com a qual o princípio

preventivo determina a hipótese de incidência e a quantificação da sanção punitiva. Em suma, a ideia é: somente se deve aplicar uma multa civil, quando houver realmente a necessidade de enfatizar o repúdio jurídico ao ato ilícito, de forma a tornar não vantajosa a sua prática. Portanto, se a prática do ato ilícito é, em si, desvantajosa, ou se outras sanções já foram capazes de tornar o ato suficientemente desvantajoso, não há que se falar em ênfase punitiva mediada pela causa geral de multa. Quanto à intensidade, a multa deve ser proporcional, de sorte que se limite em tornar a prática do ato ilícito desvantajosa o suficiente para o viés preventivo, para que, em sua decorrência, não cause maior mal do que aquele que visa combater (CARNELUTTI, Francesco. Op.cit).

se a todas as garantias que regem a lei penal conforme a Constituição e a Declaração Universal dos Direitos do Homem.434

Da lição doutrinária colacionada, tem-se implícita a necessidade de se pensar nas linhas gerais que as sanções punitivas devem tomar no corpo do Direito Civil, para que a mera solenidade da positivação de leis em tal ramo jurídico não desprestigie a essência da operação retributiva.

Salienta-se que Zaffaroni e Pierangeli se referem à positivação de normas penais dentro de outros ramos jurídicos, no entanto, para efeito da presente análise, aproveita-se o mote dado pelos referidos autores, mas se prefere utilizar a ideia de que as punições previstas no corpo formal do Direito Civil, ou mesmo de outras searas do Direito, são pertencentes ao gênero das normas punitivas, dentro do qual se pode pensar em inúmeras espécies, a exemplo: normas de Direito Penal punitivas, de Direito Civil punitivas, ou mesmo outras normas punitivas inseridas nos demais ramos jurídicos.

Noutro giro verbal, opta-se pelo seguinte caminho linguístico: denominar as normas punitivas inseridas dentro do Direito Civil, não como normas penais, mas sim, simplesmente, como normas punitivas a serem regidas por uma sistemática própria de Direito Punitivo, identificável, no caso, na interseção entre Direitos Civil e Penal.

Assim, resguarda-se a expressão “norma penal (ou criminal)” para se fazer referência às normas formalmente pertencentes ao Direito Penal, ficando a expressão “norma punitiva” como alusão à existência de teor retributivo em normas postas em qualquer ramo do direito, o que não desprestigia a ideia geral trazida por Zaffaroni e Pierangeli; a posição aqui defendida é a mesma (a possibilidade de existência de norma punitiva independente do corpo material do direito penal), somente é mudada a nomenclatura.

Com base em pensamento análogo ao exposto por Zaffaroni e Pierangeli, Nelson Rosenvald, trazendo a discussão para o cerne do Direito Civil, adverte que:

[...] algumas sanções punitivas situadas no direito privado são substancialmente penas criminais (apesar de formalmente civis), o que implicará com relação a elas a extensão dos princípios vigentes no direito penal, incluindo-se a absoluta reserva legal, com os sucedâneos da taxatividade e da irretroatividade.435 [...] o perfil substancial da pena

civil é criminal – apesar de situada no direito privado-, diante do protagonismo das funções preventiva e punitiva, por meio da qual o sistema jurídico objetiva precificar uma conduta censurável à ordem social, prescindindo absolutamente de liame com o aspecto reparatório dos efeitos desta conduta.436

434 ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Op. cit, p. 100, 101. 435 ROSENVALD, Nelson. Op. cit, p. 39.

436 Ibidem, p. 61. O Autor também detalha, em espécie, quais princípios defende merecerem importação do Direito

Feitas tais considerações, passar-se-á a elencar, sem qualquer pretensão exaustiva, um rol mínimo de princípios que se mostram de necessária aplicação à seara punitiva inserida no Direito Civil. Assim, coloca-se em evidência a importação437 dos seguintes princípios: i) legalidade; ii) taxatividade; iii) lesividade; iv) culpabilidade e presunção de inocência; v) vedação à dupla punição pelo mesmo fato; vi) pessoalidade e individualização da pena; vii) anterioridade; viii) retroatividade da lei mais benéfica438.

É importante observar que, na razão de importação de tais princípios, tem-se como norte a premissa da causa de prevenção, bem como a vinculação teleológica ao primado da dignidade, como forma de resguardar um patamar de equilíbrio na relação punitiva. Dito isso, viabiliza-se o ponto de partida para a compreensão da ideia em desenvolvimento, ao que se passará, em breves linhas, ao exame de cada um deles.

Em homenagem ao exposto quando analisada a juridicidade do fator punitivo na indenização por danos morais439, rememora-se que o princípio da legalidade já foi devidamente abordado no tópico 3.1.5, razão pela qual não será aqui repisado. Igualmente, quanto ao princípio da vedação à dupla punição, direciona-se a leitura ao tópico 3.1.4. Em relação ao princípio da taxatividade440, remetem-se às considerações do tópico 4.2.1, em que se defendeu a tipicidade aberta da causa geral de multa civil, mitigando-se a aplicação de tal princípio, em adequação às peculiaridades do Direito Civil.

4.3.3.1 Da lesividade

A respeito do princípio da lesividade, deve-se perceber que, tendo a multa civil causa preventiva, pressupõe-se que, para sua incidência, deve existir um ato juridicamente

tal como as sanções do direito penal, as penas civis serão marcadas, objetivamente, pela reserva legal, taxatividade, indisponibilidade e excepcionalidade e subjetivamente pela pessoalidade e intransmissibilidade.” (Ibidem, p. 60).

437 Embora se utilize da expressão “importação”, não se deve olvidar que, sob uma visão sistêmica, os princípios

não podem ser compreendidos de forma estanque, principalmente os de origem constitucional. Assim, em verdade, os princípios não estão sendo deslocados de um eixo (ramo jurídico) para outro, como se fossem transportados para áreas estranhas a sua essência. Em verdade, faz-se, tão só, uma releitura de tais princípios, para perquirir sobre as suas repercussões dentro da teorização realizada sobre a causa geral de multa civil.

438 Tais princípios foram todos extraídos da rede principiológica própria do Direito Penal, conforme elencado por

Guilherme de Souza Nucci (NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit).

439 Embora os princípios da legalidade e da vedação da dupla punição tenham sido abordados em referência ao

fator punitivo da indenização por danos morais, a lógica naquela oportunidade exposta é plenamente aplicável ao presente momento, assim, para evitar redundâncias, remete-se à leitura dos referidos tópicos.

440 Nas palavras de Guilherme de Souza Nucci, tipicidade “Significa que as condutas típicas, merecedoras de

punição, devem ser suficientemente claras e bem elaboradas, de modo a não deixar dúvida por parte do destinatário da norma” (Ibidem, p. 88).

repudiável a ser combatido. Nesse norte, ingressa o princípio da lesividade, no sentido de que somente é cabível a aplicação da sanção punitiva diante de efetiva ofensa a bem jurídico civilmente relevante.

Pondera-se que, na órbita civil, o princípio da lesividade deve sofrer adaptação, para que seja sensível ao grau de intolerância a ilícitos próprio dessa seara, que se distingue do Direito Penal por não ser aquela pautada pelo princípio da intervenção mínima. É interessante ressalvar que há doutrina que não reconhece a autonomia da lesividade no Direito Penal, colocando-a como seguimento do princípio da intervenção mínima, a respeito:

Defendemos, portanto, que a ofensividade (ou lesividade) deve estar presente no contexto do tipo penal incriminador, para validá-lo, legitimá-lo, sob pena de esgotar o Direito Penal em situações inócuas e sem propósito [...]. Porém, a ofensividade é um nítido apêndice da intervenção mínima do Direito Penal Democrático. [...] Em suma, a ofensividade é uma consequência do respeito à intervenção mínima. 441

Contudo, considerando a maior abrangência do Direito Civil, que, diferentemente do Direito Penal, volta-se à tutela das relações sociais em larga escala e parte da ótica de princípios libertários, o que diversifica ao infinito o plano fático a que se voltam as normas civis, mostra-se inadequada a aplicação do princípio da intervenção mínima em tal seara, embora não seja desmerecida a noção de lesividade.

Portanto, se dúvida há no Direito Penal acerca da autonomia do princípio da lesividade em face da ordem de intervenção mínima, ousa-se afirmar a sua independência no âmbito da sanção punitiva civil. Tal assertiva é bem ilustrada com a idealização da causa aberta de multa civil442, que se mostra genérica o suficiente para abranger as mais variadas relações sociais, sem limitações de intervenção mínima (não restrita a hipóteses taxativas), porém, sempre com a preocupação de somente incidir em situações em que um bem jurídico é exposto à ofensa.

Ainda a respeito da lesividade na órbita da sanção punitiva civil, é relevante perceber que tal princípio não deve ser lido como uma exigência de concreta existência de dano (material ou imaterial) para que incida a causa de multa. O dano é pressuposto da responsabilidade civil443, mas não da violação de direitos, que se constata no plano abstrato da própria normatividade malferida.

Veja-se que a multa não possui o intuito de reparar o prejuízo material ou compensar

441 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit, p. 91. 442 Cf. item 4.2.1.

o abalo moral sofrido pela vítima, mas sim enfatizar o repúdio jurídico à conduta ilícita, que pode ocorrer mesmo sem a provocação de dano.

Nos termos do art. 186 do CCB/02, tem-se que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”444. Nesse sentido, nota-se que o dano é atributo que atua em paralelo com a violação do direito para a formação do ato ilícito tipificado como pressuposto da responsabilidade civil subjetiva. Sendo assim, é perfeitamente imaginável hipótese em que há violação de direito, mas não há dano.

Diferentemente, também é plausível imaginar hipótese de dano indenizável sem correspondente violação de norma jurídica, o que é constatado em situações de responsabilidade por ato lícito, que se exemplifica com o imperativo de reparação dos danos provocados em situação de estado de perigo não causado pela vítima (art. 188, II c/c art. 929, ambos do CCB/02445). Em tal vertente, cita-se:

O ilícito é pressuposto da sanção. Assim, a incidência de uma sanção punitiva pela prática de um ato ilícito poderá ser fonte de responsabilidade civil, independentemente da aferição concreta de danos patrimoniais ou extrapatrimoniais, seja por não existirem ou serem de difícil percepção. Vale dizer, a função sancionatória se dará cumulativamente, lateralmente à função reparatória da responsabilidade civil, ou mesmo à margem desta. Neste caso, haverá a responsabilidade civil sem dano. A pena constitui uma punição pela transgressão da norma; enquanto a reparação persegue unicamente a restauração da lesão praticada por outro sujeito.446

Dessa forma, considerando a independência entre ilícito e dano, o princípio da lesividade mencionado como aplicável à multa civil deve ser compreendido não no sentido da necessidade de constatação de prejuízo (material ou imaterial), mas sim na aferição de ofensa a direitos, ou seja: na percepção de ilícito447.

Ressalva-se que, caso se considere que a própria ofensa a direitos é um tipo de dano

444 BRASIL. CCB/02.

445 BRASIL. CCB/02. Art. 188. Não constituem atos ilícitos:[...] II - a deterioração ou destruição da coisa alheia,

ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.

446 ROSENVALD, Nelson. Op.cit, p. 51. Nessa transcrição, o autor faz referência à responsabilidade civil sem

dano, o que contraria a ideia de José de Aguiar Dias apresentada no item 2.2. No entanto, deve-se notar que o autor somente assim faz por pensar na sanção punitiva civil como inserida na responsabilidade civil, o que, conforme explanado no item 4.2, transforma a responsabilidade civil em gênero a abrigar as noções de indenização e punição. Assim, salienta-se que o autor não está afirmando a possibilidade de uma sanção reparatória sem dano, mas sim, de uma sanção punitiva sem dano, na ideia de combate a condutas ilícitas. No mais, é interessante notar que o Autor se refere à função sancionatória como sinônimo de função punitiva; não se utiliza tal nomenclatura neste trabalho, pois a palavra sanção possui semântica maior do que a ideia de punição, podendo ser voltada para denominar a resposta jurídica a um ato, mesmo que positiva, a exemplo da sanção premial, comentada por Norberto Bobbio (BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função. São Paulo: Manole, 2008).

(não na concepção tradicional de danos morais ou materiais, mas sim numa distinta espécie de prejuízo jurídico ou dano ao direito448) é plausível que se sustente, por esse viés, a vinculação entre a ilicitude e tal dano, no entanto, para evitar maiores digressões a respeito da tipologia do dano, adota-se, por clareamento de raciocínio, a desvinculação entre os conceitos de dano e de ilícito, conforme mencionado, excepcionando-se, contudo, as ponderações realizadas no item 4.3, a respeito dos danos morais.

Em prosseguimento, é interessante perceber que a forma apresentada do princípio da lesividade viabiliza uma ampla aplicação da sanção punitiva, que não se prende aos contornos da tradicional responsabilidade civil. Note-se que, conforme visto quando da análise do fator punitivo na indenização por danos morais, a jurisprudência e doutrina pátrias predominantes somente vislumbram o critério aflitivo quando da liquidação da sanção pecuniária decorrente de danos morais, renunciando tal método de quantificação aos danos materiais, como se os danos materiais fossem menos importantes ou sérios que os morais449.

Especula-se, nesse contexto, que a jurisprudencial banalização da incidência de indenizações por danos morais é decorrente, em parte, do anseio do Poder Judiciário em desestimular determinadas condutas abusivas que, mesmo passando ao largo da violação da cláusula da dignidade humana450, são subsumidas aos ditames do dano moral, como forma de se empregar alguma repreensão ao fato.

A partir do momento que se extraem os critérios punitivos da liquidação da indenização por danos morais e se pensa em um modelo jurídico autônomo para abrigar tais elementares451 , identifica-se, sob a ótica da lesividade, que o ilícito, independentemente da existência de dano, ou, se dano existir, independentemente de sua caracterização como moral ou material, é passível de sofrer a devida repreensão pela causa de multa civil, desde que a conduta se mostre suficientemente lesiva e merecedora de especial enfoque preventivo, não