AMAÇ VE HEDEFLER

A fundamentação da sentença criminal detém relevante missão, porquanto se afigue possível a existência de sentenças absolutórias injustas ao próprio réu, pois, ainda que porventura inocentado, faz-se jus, em um Estado Democrático de Direito, ao correto fundamento da absolvição, haja vista as implicações cíveis e extra-penais da decisão.

152

MOUGENOT BONFIM, Edílson. Curso de processo penal. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 764.

153

Art. 263. Será admitida a revisão, pelo Tribunal, dos processos criminais findos, em que a condenação tiver sido por ele proferida ou mantida no julgamento de ação penal originária ou recurso criminal ordinário. (grifou-se).

Ao réu deve ser assegurado o direito de ver apreciadas pelo Judiciário suas considerações e argumentos concernentes ao motivo de sua inocência. A função do magistrado não se resume à mera condução formal do processo, devendo cuidar para que o provimento jurisdicional venha a ser concedido em conformidade com os valores e desideratos da sociedade, assegurando, assim, que o devido processo legal seja observado em sua plenitude.

A discussão acerca da (im)possibilidade de ajuizamento da revisão criminal como mecanismo oportuno à modificação da fundamentação da sentença absolutória é questão que, embora de significativa importância, não vem sendo enfrentada com o devido interesse pela maior parte da doutrina.

Não pode o desinteresse persecutório do Estado, face à prescrição retroativa, ou a “absolvição menor”, baseada na justificativa titubeante da insuficiência de provas, impedir que o réu obtenha sua sentença realmente justa, e sua “absolvição maior”, cabal. Seria a revisão um instrumento hábil à correção de tais equívocos judiciais, ou à efetivação da verdade supervenientemente demonstrada, mesmo em se tratando de rescisão de uma sentença absolutória?

O processo é, antes de tudo, um instrumento, não um fim em si mesmo. Se, desde os primórdios, por um fator de lógica jurídica, não se pode admitir que, por cego respeito à coisa julgada, a sentença condenatória seja absolutizada e não mais possa ser alvo de modificações, a manutenção de uma sentença absolutória fundamentada de maneira desarmoniosa com a verdade apresentada, por outro lado, também prejudica o acusado, abalando o ponto nevrálgico do Garantismo Penal.

A jurisprudência há muito se firma no sentido de não admitir o cabimento da revisão em tais hipóteses, senão vejamos, a título de exemplo, o entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme a ementa abaixo155:

155 _{Julgamento do Recurso Especial nº 329.346 - RS (2001/0070094-6), interposto pelo Ministério Público do}

estado do Rio Grande do Sul, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça daquele Estado, que, reconhecendo a ocorrência de erro material, deferiu pedido revisional, no sentido de alterar o fundamento jurídico da sentença que absolvera o réu com base no art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal, substituindo-o pelos incisos II e IV, do aludido dispositivo.

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. ART. 621. IMPOSSIBILIDADE. ERRÔNEA CAPITULAÇÃO NO DISPOSITIVO. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO A QUALQUER TEMPO. POSSIBILIDADE.

1. Com efeito o art. 621 do CPP só permite a revisão de sentença condenatória, sendo, portanto, condição indispensável, para o seu conhecimento, a decisão definitiva de mérito acolhendo a pretensão condenatória, ou seja, impondo ao réu a sanção penal correspondente.

2. Tanto a doutrina como a jurisprudência não admitem o conhecimento de revisão criminal de sentença absolutória, salvo em caso de absolutória com aplicação de medida de segurança.

3. A questão, tratada como se fora de alteração do fundamento da sentença, é na verdade de correção de erro material de que se revestiu o decreto, ao concluir pela aplicação do art. 386, VI, quando toda a fundamentação do decisum foi no sentido da inexistência de prova da materialidade e da autoria do crime.

4. O erro material, sempre perceptível primo icto oculi, pode e deve ser corrigido a qualquer tempo, ainda que tenha havido trânsito em julgado, já que sua correção não implica em alterar o conteúdo da decisão.

5. Recurso provido para reformar o acórdão da revisão e, em seguida, de ofício, para conceder habeas corpus, determinando a correção do erro material, na parte dispositiva da sentença absolutória.

A doutrina igualmente tende ao mesmo entendimento, como podemos deduzir do esclarecimento de José Frederico Marques156:

Em tese, pode-se admitir a revisão contra sentença absolutória, tanto que alguns autores a defendem e certas legislações a consagram. Todavia, no Direito

pátrio, isso não é possível, porque a Constituição Federal só a admite, e de modo expresso, em benefício dos condenados [...]

Aliás, melhor atende aos interesses do bem comum, a manutenção da sentença errada proferida em prol do réu, do que a instabilidade e insegurança a que iria ficar sujeito o réu absolvido, se o pronunciamento absolutório pudesse ser objeto de revisão. (grifou-se)

Edilson Mougenot Bonfim157, na mesma linha de pensamento, aduz:

Poderá ainda o condenado se valer da ação mesmo se tiver sido indultado, beneficiado com graça ou anistia, porque representam formas de extinção da punibilidade que não caracterizam a inocência do sentenciado, não inibindo, por exemplo a reparação civil. Entretanto, se a revisão criminal tiver por objeto

sentença absolutória própria em que se pretende alteração da fundamentação da absolvição, inadmissível será a ação, v.g., com o fito de obstar a reparação de danos no juízo cível, ou mesmo viabilizar a reintegração ao cargo público. (grifou-se)

156 _{MARQUES, José Frederico. Elementos do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Millenium,}

2000, 7 v. p 386.

Apesar do pensamento contrário que viceja no círculo teorizante do processo, os que se opõem a essa marcha evolutiva das regras adjetivas, data maxima venia, muitas vezes não aprofundam o tema, inobservando o patente desrespeito à dignidade do revisionando, que sustenta seu legítimo interesse jurídico de levar consigo o justo fundamento absolutório.

Ademais, inexplicável contrassenso existe na senda deste entendimento majoritário, haja vista hoje ser crescente aceitação, entre a doutrina e a jurisprudência158, do cabimento do recurso de apelação para modificar os fundamentos da sentença absolutória. Senão vejamos:

ABSOLVIÇÃO. ART. 386, VI, CP. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DO FUNDAMENTO LEGAL. INCISOS III E IV DO 386 DO CP. CABIMENTO.

O réu tem direito subjetivo para recorrer da sentença absolutória, com finalidade de modificar o fundamento legal da absolvição, firmada na insuficiência de provas para ver reconhecida a atipicidade do fato ou, então, não constituir sua conduta infração penal. O que justifica esse interesse recursal é o prejuízo que decorre dos efeitos indenizatórios diversos, dos fundamentos citados, na esfera civil, mormente na satisfação do dano ex delicto (...)

Com efeito, a apelação pretende ver reformado o fundamento legal da absolvição, fundado na insuficiência de provas para a condenação, para ver reconhecida a falta de justa causa do processo, ou sucessivamente, não constituir o fato infração penal e, por fim, não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal. (...)

Há, sim, legitimo interesse recursal do réu, na reforma da sentença, pelo que deve a apelação ser recebida a fim de implementar a prestação jurisdicional ao caso concreto. Em primeiro lugar, porque é direito do cidadão, quando

processado, obter da Justiça se devida, a efetiva declaração de inocência, com base na licitude do fato. O réu, como a vítima, tem direito a uma decisão justa, que venha a representar a verdade substancial, representando isso direito subjetivo incontroverso. Em segundo lugar, sem embargo de dizer-se, comumente, ser o prejuízo de natureza subjetiva, é preciso reconhecer que, na espécie sub judice, há interesse real do réu a justificar sua pretensão recursal, pelos efeitos indenizatórios diversos, na esfera cível, mormente na satisfação do dano ex-delicto, da sentença penal absolutória, no reconhecimento de uma ou outra absolvição.

Os fundamentos da sentença absolutória estão listados no art. 386 do CPP159,

158

TAPR – 4ª Câmara Criminal. - AP 150143 -7 – Rel. Airvaldo Stela Alves – j. 24.05.2001 – RT 800/698.

159

Art. 386 - O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: I - estar provada a inexistência do fato; II - não haver prova da existência do fato; III - não constituir o fato infração

sendo que nem todos obstam a chamada ação civil ex delito. Merece destaque, inclusive a mudança trazida pela lei nº 11.690/2008, que melhorou a redação do artigo 386, ao acrescentar a hipótese de absolvição por “estar provado que o réu não concorreu para a infração penal”. Muito louvável esta alteração, visto que, outrora, os magistrado absolviam com base na “insuficiência de provas de participação do acusado” não encarando de frente o reconhecimento da absoluta inocência do sujeito.

Com efeito, o dever de indenizar pode subsistir, mesmo havendo absolvição no juízo criminal. O réu tem, dessa forma, direito subjetivo ao correto fundamento, não apenas porque a sentença incorreta lhe fira a dignidade, mas também pelo viés da tranquilidade, em seu sentido patrimonial.

Uma vez admitida pelo magistrado a inexistência do fato, trancada estará a via cível que busque indenizações reparatórias. Isso porque, ainda que não se verifique o ilícito penal, tutelado sempre pela ultima ratio, é possível que o fato imputado ao réu permaneça como ilícito civil, mas o art. 66 do CPP160 proíbe a ação civil quando reconhecida a inexistência material do fato.

O Código Civil brasileiro estabelece a subordinação temática entre as instâncias161, impedindo a rediscussão de aspectos já resolvidos pelo juízo criminal, o qual tende a se aprofundar mais e exigir provas mais robustas. Também é relevante a previsão do art. 126 da Lei 8.112/90162, vedando qualquer responsabilização do servidor também no plano administrativo, sempre que a absolvição reconhecer que o fato inexistiu ou que não foi o réu o autor.

penal; IV - não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; IV - estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; V - existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena; V - não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; VI - existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; VII - não existir prova suficiente para a condenação.

160 _{Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não}

tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato. 161

Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.

162

Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria

É impositivo que se observe que a fundamentação utilizada na sentença absolutória criminal poderá acarretar prejuízos na área cível e ofender a consciência jurídica não apenas do réu, mas também de toda a sociedade, indiretamente.

Sendo certo que as decisões emanadas do Poder Judiciário são atos jurídicos estatais, a validade de seus preceitos está diretamente relacionada ao respeito aos ditames constitucionais, não devendo o jurista passar ao largo de discussões tendentes a permitir uma evolução processual no sentido de possibilitar efetivações de mudanças imprescindíveis.

Limitar-se à negativa rasa baseada na falta de previsão legal é inobservar os direitos constitucionais à ampla defesa e ao devido processo legal, aos quais devem as legislações infraconstitucionais estar em plena consonância, sob pena de patente inconstitucionalidade.

A Constituição Federal empalmou igualmente o princípio da inafastabilidade da jurisdição, outorgando ao Poder Judiciário o monopólio da jurisdição e, por outro lado, facultando às pessoas o direito de provocação de tal poder, por meio do direito de ação. Ao tomar para si a capacidade de decidir a sorte dos litigantes, o Estado não pode se furtar a buscar corrigir, sempre que provocado, qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito.

Em decorrência da invencível distância entre a abstração e a generalidade das normas e as especificidades e concretudes das situações da vida, a criação jurisprudencial do direito assume papel de relevância ímpar. As transformações histórico-sociais, no entender de Gilmar Mendes, “igualmente ampliam aquela lonjura, suscitando problemas de justiça material, que o juiz do caso concreto está obrigado a resolver prontamente, até porque não pode aguardar – reitere-se – as sempre demoradas respostas do legislador”163

E continua o mesmo autor:

Nessa perspectiva, não seria exagerado dizermos que, ao fim e ao cabo, a tão

combatida criação judicial do direito é apenas um complemento – de resto

absolutamente indispensável – do trabalho do legislador, cujas opções

normativas, ainda que fossem proféticas, jamais conseguiriam aprisionar nas malhas da lei toda a complexa realidade social. Numa palavra, para realizar materialmente o direito e possibilitar que se dê a cada um o que é seu, o

163

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de

legislador não prescinde, antes precisa, da participação do juiz, a quem fornece critérios gerais de justiça e não sentenças prêt-a-porter. 164

Segundo Ernani Fidélis dos Santos165, na técnica do Direito não há propriamente criação de princípios, mas descobertas científicas de situações antes não cogitadas ou simplesmente ignoradas. Afirma que seria justamente esse o trabalho do jurista-cientista, do pesquisador que, com o material do momento, estabelece novos contornos interpretativos da questão da coisa julgada, contemporizando a realidade com a inspiração social da segurança, do lógico, e, sobretudo, do justo.

A coisa julgada não deve ser interpretada como um fim em si mesmo, razão pela qual não há motivos plausíveis para não reconhecer a legitimidade do peticionante ou a possibilidade jurídica do pedido. Ganha força na doutrina a ideia que gira ao derredor da questão da relativização da coisa julgada, sem, contudo, desbordar para o campo de sua completa aniquilação. Pretende-se, em verdade, aprimorar aspectos do instituto, vez que este deve servir a um fim último, que certamente não é a perenização de injustiças e a insólita negação do direito material e dos postulados constitucionais vigentes, pois o direito não admite mais que o aplicador da norma se engesse ao formalismo, devendo o juiz ser um fiel escravo da verdade, coibindo injustiças e resgatando dignidades, até então vilipendiadas166.

Carlos Valder do Nascimento ensina com notável clareza:

Havendo simetria entre segurança e justiça na perspectiva lógica da aplicação do direito, o conflito que se procura estabelecer entre ambas é de mera aparência. De fato, inadmissível a segurança servir de pano de fundo para impedir a impugnação da coisa julgada, imutável, imodificável e absoluta, na percepção dos processualistas mais conservadores. [...]

Transparece dissonante, nessa perspectiva, invocar-se a segurança jurídica para acolher a tese de que a coisa julgada faz do preto branco, ao se querer impingir- lhe o caráter de absolutividade de que não é revestida. Os princípios da

164 _{MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de}

Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 115. 165

SANTOS, Ernani Fidélis dos. Prefácio. In: NASCIMENTO, Carlos Valder do (Org.). Coisa Julgada Inconstitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004.

166 _{MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Absolvição penal que nega a autoria do fato, mas grafa na parte}

dispositiva da sentença a falta de prova como fundamento, repercute na Administração . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 416, 27 ago. 2004. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5608>. Acesso em: 04/07/13.

moralidade, da justiça e da equidade devem ser realçados como apanágio de uma sociedade civilizada, de modo a revelar seu grau de superioridade em confronto

com os demais que povoam o universo jurídico167.

É válido trazer à tona a lição de Anselmo Gonçalves da Silva168, segundo o qual “o texto constitucional encerra um comando dirigido ao legislador ordinário, que não poderá editar normas que retroajam para prejudicar direitos ou para modificar os efeitos de sentenças transitadas em julgado”.

A simples condição de investigado e réu já gera, por vezes, consequências deletérias à pessoa daquele que figura no polo passivo desta relação, motivo pelo qual não pode o Estado olvidar dos danos a que expõe esse indivíduo.

Nesse mesmo contexto analisa-se até mesmo o papel da imprensa e a condenação prévia do indivíduo perante a opinião pública. Uma vez já exposto o réu – e tal exposição, em nossa sociedade, é lamentável regra rotineira - deve o Judiciário dispensar- lhe o justo tratamento devido, na exata medida da sua culpabilidade, evitando, com clareza e prudência, que injustiças sejam perpetradas e que alguém sofra as consequências de uma condenação indireta.

O processo já é, em si mesmo, uma espécie de pena para quem nele figura e responde injustamente. Tendo em vista que a simples instauração do processo penal já atinge o chamado status dignitatis do imputado, quis o legislador criar uma espécie de condição da ação, como um primeiro obstáculo a ser vencido para que se proceda a essa inevitável exposição da pessoa, de modo que somente com um suporte probatório mínimo, a justa causa, seria possível o recebimento da denúncia pelo magistrado. Convém a demonstração jurisprudencial desse quesito:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. EXAME DA JUSTA CAUSA PELO

TRIBUNAL. POSSIBILIDADE. II – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA.

ANÁLISE PELO MAGISTRADO. RENOVAÇÃO. III - CRIMES DE

CORRUPÇÃO E QUADRILHA. SUPORTE MÍNIMO NÃO EXISTENTE. III –

ORDEM CONCEDIDA. 1. É possível que o tribunal examine em habeas corpus

167 _{NASCIMENTO, Carlos Valder do (Org.). Coisa Julgada Inconstitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: América}

Jurídica, 2004. p. 10.

168

SILVA, Anselmo Gonçalves da. Sentença prolatada no processo nº 2001.31.00.000580-4, Macapá/AP: 9 de julho de 2001

a existência da justa causa para o recebimento da denúncia. Art. 648, I do CPP. Decisão de recebimento da inicial, ademais, para a qual não há recurso previsto no CPP. 2. É desprovida de justa causa, a denúncia que não está

minimamente amparada em elementos capazes de mostrarem, de forma razoável, que existe crime e que o imputado é seu autor ou partícipe. Mera

suspeita de fatos delituosos ou a possibilidade da existência de crime e autoria, não se confundem com a probabilidade de suas ocorrências. Somente aquilo que

possa ser provável em Juízo, calcado em suporte mínimo, é que justifica a inauguração da ação penal. Necessidade de exame de custo/benefício, como fundamento do processo penal. (...) (grifou-se). 169

A despeito dessa tentativa de preservação da dignidade do sujeito, exigindo-se que um lastro mínimo de prova forneça arrimo à acusação, por vezes a realidade demonstra que, na prática, pessoas inocentes figuram no polo passivo do processo por vários anos, chegando mesmo a serem condenadas. O caso dos dois irmãos Naves tornou-se icônico nesse assunto, tendo sido até mesmo adaptado ao cinema.

Quando revelado o erro em momento posterior ao trânsito em julgado da sentença condenatória, é plenamente cabível a revisão criminal, nas hipóteses já estudadas. Caso as provas de inocência venham à tona em tempo hábil, ainda no decorrer do processo, é dever do magistrado reconhecer a inocência do acusado e, sobretudo, proferir julgamento fundamentando corretamente o édito absolutório, na exata medida da culpabilidade do réu. O direito à verdade é um assunto muito atual. As atrocidades cometidas pelo governo brasileiro durante o período ditatorial não podem simplesmente serem eternamente acobertadas, em detrimento da memória e da dignidade do indivíduo ou de seus parentes. As decisões judiciais, bem como os laudos periciais oficiais revestem-se da incumbência de congruência com a verdade, ainda que revelada posteriormente. Trata-se de um direito fundamental que, embora implícito em nosso ordenamento, é respaldado pela concepção materialmente aberta consagrada pelo art. 5º, §2, da Carta Magna. Pode-se mesmo afirmar que

Embora se discuta que outros princípios e valores embasam a guarda dos dados sigilosos por parte do Estado, tais como a soberania nacional, a integridade territorial e segurança da sociedade, bem como outros direitos fundamentais, como a honra e a imagem

169 _{TRF-2 - HC: 5550 RJ 2007.02.01.016680-6, Relator: Desembargador Federal Abel Gomes, Data de}

Julgamento: 04/06/2008, PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU -

daqueles que, embora anistiados, seriam expostos ao julgamento da opinião popular, nada disso subsiste como fundamento suficiente à privação da verdade, por parte do Estado. O próprio Estado Democrático de Direito exala esta necessidade, não havendo margem para fazer-se tabula rasa dos princípios da moralidade, publicidade, transparência, dignidade da pessoa humana e, consequentemente, do próprio texto constitucional.

Sob um outro viés do direito à verdade é possível afirmar que a fundamentação