Poucos se arriscaram, lamentavelmente, a tentar superar o impasse, imposto pela fidelidade generalizada à premissa da tríplice identidade, para a definição do concurso e para a justificação do efeito extintivo de uma demanda sobre a outra. Chiovenda foi um deles, ao afirmar, sem maiores explicações, que, quando as demandas concorrentes "corrono fra le stesse persone e tendono a diverse prestazioni, ma coordinate a un solo scopo economico (concorso alternativo: actio redhibitoria, quanti minoris)"665, "l'attore può promuovere un'azione e passare in quello stesso giudizio all'altra, senza mutamento di domanda"666. Mas como não haverá mutamento, se um dos elementos que identificam a demanda, indubitavelmente, varia?
Embora afirme, com razão, que "Di solito, nelle obbligazioni alternative in cui la scelta spetta all'attore, la scelta di una azione esclude l'altra", Chiovenda não se dedicou a desenvolver esta raciocínio, que passou, no conjunto de sua obra, mais como uma intuição, fundada na equidade, do que uma verdadeira teoria sobre as demandas concorrentes667.
Para Luiz Fux, que construiu sua opinião sobre o assunto sobre as lições de Chiovenda, “no concurso de ações há, em potência, várias ações à disposição do mesmo titular por força da mesma razão ou da mesma causa de pedir, daí dizer-se ações concorrentes. Entretanto, por
665 Chiovenda, Principii di diritto processuale civile, p. 287. 666 Chiovenda, Principii di diritto processuale civile, p. 288.
incompatibilidade lógica, apenas uma delas é exercitável, aplicando o princípio de que, eleita uma via, automaticamente exclui-se a outra – electa una via non datur regressus ad alteram”668.
Embora tenha razão quando afirma que o fundamento da extinção de uma demanda concorrente é a alternatividade que existe entre ela e a primeira, não é correto concluir, para todos os casos de concurso, como ele fez, que “a realidade é que o denominado concurso de ações resolve-se, doutrinariamente, sob o ângulo do interesse de agir”669. Este princípio só vale quando, no concurso próprio, o demandante pedir a condenação à entrega de um bem que, a outro título, e por outra demanda, já lhe houver sido efetivamente entregue670.
Nos demais casos, não faltará, a rigor, interesse, porque a nova sentença, para o autor, “ser-lhe-ia muito útil, na medida em que lhe taria uma vantagem ao patrimônio (indevida vantagem, mas sempre vantagem)”671, a despeito de já ter ele se satisfeito.
Amaral Santos raciociona também sob a perspectiva do interesse, para concluir que a escolha de uma ação implica a extinção das outras, que com ela concorrem, desde que o mérito dela tenha sido julgado, procedente ou improcedente672. O fundamento desta conclusão, todavia, é confuso, porque Amaral Santos sustenta que “composta a lide, satisfeito o direito do autor, a este se recusa novo direito de agir, por lhe faltar interesse de agir, condição do direito de ação”673. Se a satistação do direito do autor é pressuposto para a extinção das ações concorrentes, a extinção não se opera quando o mérito for julgado improcedente, como ele próprio afirmou algumas linhas depois; se bastar a composição da lide, a conclusão é logicamente admissível, mas carece de maiores explicações. De todo modo, a composição da lide e a satisfação do direito do autor não podem ser, simultaneamente, requisitos para a extinção.
668 Fux, Curso de direito processual civil, p. 216. 669 Fux, Curso de direito processual civil, p. 216.
670 “A quem já recebeu o bem postulado na qualidade de dono não teria a menor utilidade uma sentença que
mandasse entregar-lhe novamente o mesmo bem, quando ele já se acha sob sua posse ou quando ao menos ele já dispõe de título judicial para obtê-lo em via executiva” (Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, t. 2, p. 924).
671 Com a ressalva de, para Dinamarco, a vantagem só será indevida se o direito concorrente já houver sido
satisfeito. Cf. Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, p. 924.
672 “A regra é, se ao autor é dado escolher uma das ações, lhe será recusado agir novamente, quando a ação
escolhida tiver sidop julgaa quanto ao mérito, isto é, procedente ou improcedente. A ação, julgada procedente ou improcedente, absorve ou exclui total ou necessariamente as demais”(Amaral Santos, Primeiras linhas de direito
processual civil, t.1, p. 186)
São estes os motivos que fazem com que o critério do interesse, embora fundado no diagnóstico correto (de que a livre propositura da demanda concorrente é ilógica, além de injusta), não sirva para explicar a extinção em todos os casos nos quais ela é possível.
Reconhecendo embora mais apropriada a referência a concurso de pretensões, e não de ações ou de demandas674, Arruda Alvim esforçou-se também em salvar a eficácia extintiva de uma demanda concorrente sobre a outra. Mas se ele, à primeira vista, parece sugerir a superação do critério da tríplice identidade675, termina por não conseguir desvencilhar-se dele676.
Para ele, na concorrência entre entre a redibitória e a quanti minoris, por exemplo, "pode- se dizer que, conquanto o pedido de diminuição de preço e o de rescisão sejam coisas diversas, sob o prisma estritamente dos efeitos jurídicos, são absolutamente equivalentes e idênticas as causae petendi. O que importa, pois, é a respectiva equivalência, do ponto de vista do direito, das duas pretensões"677. Mas se os pedidos são diversos, de que adianta, à luz do critério da tríplice identidade, a equivalência das causas de pedir?
Não é também correto afirmar, como fez Arruda Alvim em relação à concorrência entre uma demanda cambial e uma causal, que "conquanto exista uma dualidade de realidades, há unidade relativamente à existência de direito"678. Nesta concorrência, há, sem dúvida alguma, pluralidade de direitos. É possível, com efeito, que alguém seja titular de um, e não de outro.
Preso ainda ao critério da tríplice identidade, embora tenha também intuído a injustiça de suas conseqüências sobre o concurso, não logrou Arruda Alvim superar o impasse.
José Rogério Cruz e Tucci foi quem, como se viu, melhor procurou libertar-se das amarras impostas pelo critério da tríplice identidade ao estudo do concurso de demandas. Inspirando-se no regramento dado pelo direito romano à questão, segundo o qual, como se viu acima, "eadem res" não significava "eadem actio", sugere ele que a concorrência não pressupõe
674 "Isso porque a teoria do concurso de ações diz respeito à existência, para a satisfação de um mesmo interesse, de
mais de uma pretensão de direito material" (Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, p. 421).
675 "Efetivamente, se ficarmos rigorosamente adstritos à chamada teoria das três identidades, constataremos, à
primeira vista, que ela não responde, de forma plenamente satisfatória, a tais aspectos. Em verdade, nas ações concorrentes, existe identidade quanto às partes, bem como relativamente à causa petendi; todavia, o petitum (pedidos ou objetos imediatos), rigorosamente, é diverso" (Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, p. 422).
676 "Um exame, porém, mais profundo revala que a teoria das três identidade explica suficientemente o assunto"
(Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, p. 422).
677 Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, p. 423. 678 Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, p. 423.
a identidade das tria eadem, mas "a identidade da relação de direito substancial, que conota o concurso de ações"679 ou, ainda, "a identidade de escopo das pretensões emergentes do concurso, ou seja, segundo Emilio Betti, a 'a densidade de função das ações concorrentes, porque tendentes a satisfazer o mesmo interesse'"680.
Critério engenhoso, a identidade de escopos é fiel às exigências éticas que permeiam o estudo do concurso de demandas681. A definição desta identidade, todavia, permanece excessivamente dependente de critérios emprestados do direito material. Deve esta identidade ser entendida sob um prisma econômico? Ou, entendida como identidade de escopos jurídicos, como seria possível identificá-la em determinado caso concreto? Qual seria o escopo comum entre a quanti minoris e a redibitória? Acaso a reparação de uma lesão, ocasionada pela violação de direitos subjetivos que nascem do mesmo contrato de compra e venda682?
O emprego do critério do núcleo fático essencial para a identificação das demandas concorrentes e para a regulação da eficácia extintiva de uma sobre a outra parece preferível, assim, à teoria da identidade de escopos683, porque desenvolvido sobre bases essencialmente processuais e também porque serve para atingir, conforme impõem o princípio da segurança e a equidade, hipóteses nas quais, definitivamente, não há identidade de escopos. É o caso daquele que pede, em cumulação simples, a condenação do demandado ao pagamento de indenização por danos materiais e por danos morais. A cada demanda cumulada corresponde um escopo diverso, mas não se afigura razoável que seja lícito ao demandante ajuizar uma primeira, deduzindo apenas um dos pedidos, para depois ajuizar uma segunda, pedindo o outro, com fundamento no mesmo núcleo fático essencial.
7.9 DE LEGE LATA: CONCURSO PRÓPRIO, TRÍPLICE IDENTIDADE E A TEORIA